Vitrail de la Cathédrale Christ Church de Dublin

L’idéologie de la distinction

Pour jus­ti­fier la créa­tion d’un nou­veau mode d’établissement de la filia­tion propre à la PMA, il nous est oppo­sé qu’il y aurait déjà une filia­tion « char­nelle » et une filia­tion adop­tive, et comme la filia­tion par PMA ne serait ni l’une ni l’autre, il serait impé­ra­tif de dis­tin­guer entre les modes de concep­tion.
Qu’en est-il réel­le­ment ?

Pour jus­ti­fier le modèle cata­lan, c’est-à-dire la créa­tion d’un nou­veau mode d’établissement de la filia­tion propre à la PMA (modèle pro­po­sé dans le rap­port Filia­tion ori­gines paren­ta­li­té : le droit face aux nou­velles valeurs de res­pon­sa­bi­li­té géné­ra­tion­nelle d’Irène Thé­ry et d’Anne-Marie Leroyer en 2014, et der­niè­re­ment sou­te­nu par Jean-Louis Tou­raine dans le rap­port de la mis­sion par­le­men­taire sur la bioé­thique), il nous est oppo­sé qu’il y aurait déjà une filia­tion « char­nelle » (cou­verte par le titre VII du Code civil) et une filia­tion adop­tive (cou­verte par le titre VIII du Code civil), et comme la filia­tion par PMA ne serait ni l’une ni l’autre, il serait impé­ra­tif de dis­tin­guer entre les modes de concep­tion, de ces­ser d’utiliser le droit com­mun pour éta­blir la filia­tion lors d’une PMA, et donc de créer un nou­veau mode d’établissement de la filia­tion.

Qu’en est-il réel­le­ment ?

Corps et volonté dans la filiation

Par le passé

Le titre VII a‑t-il tou­jours, depuis la pre­mière ver­sion du Code civil en 1804, ser­vi à sim­ple­ment consta­ter et enre­gis­trer des faits bio­lo­giques, plu­tôt que des actes de la volon­té ?

La paternité, démarche intellectuelle

Mar­ce­la Iacub, dans L’Empire du ventre, expose qu’au début du XXe siècle à Paris, un homme a pu recon­naitre un enfant plus âgé que lui. Et que l’examen des registres d’état civil pari­siens de cette époque montre plu­sieurs cas de recon­nais­sance où le père n’avait que dix, onze ou douze ans d’écart avec son enfant.

Mais plus fort encore pour la pater­ni­té hors mariage, les hommes pou­vaient être plu­sieurs à recon­naitre un enfant (toutes les pater­ni­tés étant valides en même temps) jusqu’à la loi du 15 juillet 1955 (après cette loi, il n’est plus pos­sible pour un homme de recon­naitre vala­ble­ment un enfant qui a déjà été recon­nu par un autre homme : il doit, au préa­lable, contes­ter en jus­tice la pre­mière recon­nais­sance). Elle donne un cas ori­gi­nal d’application anti-colo­nia­liste de cette dis­po­si­tion, qu’a eu à juger la Cour d’appel d’Indochine en 1910 :

« un colon fran­çais (…) avait ima­gi­né de recon­naitre le plus d’enfants qu’il pour­rait comme un stra­ta­gème infaillible visant à per­mettre à des indi­gènes d’acquérir la natio­na­li­té fran­çaise. Mais il s’agissait là, après tout, d’un usage très per­son­nel de sa liber­té de consti­tuer des rela­tions fami­liales. La juris­pru­dence consi­dé­ra qu’on ne pou­vait saper cette liber­té, fût-ce pour mettre fin à des excep­tions aus­si fla­grantes. »

Et la pater­ni­té dans le mariage assu­mait expli­ci­te­ment qu’elle était d’abord un fait social. L’article 313 ancien du Code civil disait en effet :

Le mari ne pour­ra, en allé­guant son impuis­sance natu­relle, désa­vouer l’enfant : il ne pour­ra le désa­vouer même pour cause d’adultère, à moins que la nais­sance ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à pro­po­ser tous les faits propres à jus­ti­fier qu’il n’en est pas le père.

Et la maternité ?

La mater­ni­té hors mariage avait, en droit sinon dans sa réa­li­té sociale, elle aus­si sa part de démarche volon­taire : les parents de l’auteur de ces lignes n’ont jamais été mariés ensemble, et ma mère comme mon père m’ont recon­nu : la men­tion du nom de ma mère sur mon acte de nais­sance ne suf­fi­sait pas. Et je ne suis pas un cas iso­lé : ce n’est que depuis le 1er juillet 2006 que les femmes non mariées n’ont plus besoin de recon­naitre leur enfant.

Et la mater­ni­té dans le mariage ? Depuis des siècles (le Digeste de Jus­ti­nien, au VIe siècle, en parle déjà), il est inter­dit à une femme qui n’a pas accou­ché de se pré­tendre mère (l’adoption étant une excep­tion à cette règle, mais l’adoption de mineurs n’existe que depuis 1923 en droit fran­çais). Cette inter­dic­tion désigne ce qui est pro­hi­bé sous le nom de simu­la­tion d’enfant (autre­fois, « sup­po­si­tion de part » – part étant un vieux mot pour « nou­veau-né », de même racine éty­mo­lo­gique que par­tu­riente – ou « sup­po­si­tion d’enfant » : sup­po­si­tio par­tus en latin, d’où le nom de ce blog), et c’est entre autres à ce titre qu’on peut condam­ner péna­le­ment la mère d’intention lors d’une GPA.

Pour­tant, au XIXe siècle, il en allait autre­ment. Le délit était tout autant ins­crit au Code pénal, mais il n’était pas, la plu­part du temps, sus­cep­tible de pour­suites. D’abord, l’ancien article 322 du Code civil énon­çait :

Nul ne peut récla­mer un état contraire à celui que lui donnent son titre de nais­sance et la pos­ses­sion conforme à ce titre.

Et réci­pro­que­ment, nul ne peut contes­ter l’état de celui qui a une pos­ses­sion conforme à son titre de nais­sance. Article 322 ancien du Code civil

La pos­ses­sion d’état est notam­ment consti­tuée par un com­por­te­ment et une répu­ta­tion : si vous vous com­por­tez comme un parent envers tel enfant, et que vous avez la répu­ta­tion d’être son parent, le droit peut vous recon­naitre parent légal du dit enfant. À cette époque, cela n’était valable que pour les couples mariés.

S’ajoutait à cela la ques­tion pré­ju­di­cielle (contrainte de pro­cé­dure qui condi­tion­nait l’action pénale à l’action civile) posée par les articles 326 et 327 :

Les tri­bu­naux civils seront seuls com­pé­tents pour sta­tuer sur les récla­ma­tions d’état. Article 326 ancien du Code civil

L’action cri­mi­nelle contre un délit de sup­pres­sion d’état ne pour­ra com­men­cer qu’après le juge­ment défi­ni­tif sur la ques­tion d’état. Article 327 ancien du Code civil

Dans cette conjonc­tion, la filia­tion était inat­ta­quable : les actions pour éta­blir une sup­po­si­tion d’enfant se voyaient oppo­ser, en ver­tu de l’article 322, une fin de non-rece­voir.

Pour bien com­prendre l’usage qui était fait de ces dis­po­si­tions, ima­gi­nons un cas typique : soit, au XIXe siècle, une femme qui ne veut pas gar­der son enfant (l’avortement est alors inter­dit). Elle s’arrange avec une femme qui aime­rait en avoir un (l’adoption d’enfant mineur n’existe alors pas) : elle dis­si­mu­le­ra sa gros­sesse et son accou­che­ment, et l’enfant sera décla­ré à l’état civil comme étant né de ses parents d’intention (la mère d’intention pou­vant s’être éloi­gnée de son lieu de rési­dence habi­tuel, à la cam­pagne par exemple, pen­dant quelques mois). La condi­tion étant que les parents d’intention soient mariés, mais une fois l’arrangement réa­li­sé, si aucun inci­dent ni rétrac­ta­tion ne venait trou­bler l’arrangement, il pas­sait inaper­çu. Et, s’il était décou­vert, le double jeu de la ques­tion pré­ju­di­cielle et de la fin de non-rece­voir met­tait la filia­tion ain­si réa­li­sée à l’abri des pour­suites, des rétrac­ta­tions et des chan­tages. Mar­ce­la Iacub n’a décou­vert que six pro­cès au cours du XIXe siècle, tous concluant à la vali­di­té de la muraille dres­sée par la pos­ses­sion d’état : se com­por­ter comme un parent et avoir la répu­ta­tion de l’être suf­fi­sait à vous assu­rer le sta­tut de parent.

La juris­pru­dence chan­ge­ra par la suite, mais il fau­dra sur­tout la loi du 3 jan­vier 1972 pour mettre un terme défi­ni­tif à cette pos­si­bi­li­té, en ajou­tant un article 322–1 au Code civil :

Tou­te­fois, s’il est allé­gué qu’il y a eu sup­po­si­tion d’enfant, ou sub­sti­tu­tion, même invo­lon­taire, soit avant, soit après la rédac­tion de l’acte de nais­sance, la preuve en sera rece­vable et pour­ra se faire par tous moyens. Article 322–1 ancien du Code civil

D’autres lois et juris­pru­dences avaient pré­pa­ré le ter­rain, mais la loi de 1972 (et pas seule­ment pour l’ajout de cet article 322–1) a consi­dé­ra­ble­ment ampli­fié le mou­ve­ment qui a conduit, au début de notre siècle, à insis­ter plus inten­sé­ment sur l’aspect bio­lo­gique de la filia­tion : certes, en insis­tant moins sur l’importance du mariage et plus sur la réa­li­té des corps, on a effa­cé la dis­tinc­tion entre enfants légi­times, natu­rels et bâtards, mais ce fai­sant on a consi­dé­ra­ble­ment amoin­dri l’importance de la volon­té : être parent d’intention pèse moins qu’avant. Cela revient-il pour autant à dire qu’un parent d’intention n’est plus rien dans notre droit ?

Aujourd’hui

Alors, certes, la « preuve bio­lo­gique » (le test ADN) a pris beau­coup plus d’importance, et selon une cer­taine vision, la pré­somp­tion de pater­ni­té (le mode d’établissement de la filia­tion pour les hommes mariés), la recon­nais­sance, et même la pos­ses­sion d’état ne seraient que des indices d’une filia­tion « char­nelle ».

Pour­tant, aucun test, aucune preuve bio­lo­gique n’est requise pour la pré­somp­tion de pater­ni­té. Et à la mai­rie, si vous êtes un homme, per­sonne ne vous tes­te­ra lorsque vous décla­rez recon­naitre un enfant : la vrai­sem­blance suf­fit.

Et plus encore, d’après l’article 333 du Code civil, au bout de cinq ans de pos­ses­sion d’état conforme au titre (le titre étant l’acte de nais­sance : l’acte de nais­sance doit donc dire que vous êtes parent de l’enfant, et ensuite vous vous com­por­tez comme tel pen­dant cinq ans), toute action en conten­tieux se voit oppo­ser une fin de rece­voir.

Il ne s’agit pas d’une omis­sion, d’un oubli ou d’une entrée par effrac­tion dans le droit : le légis­la­teur n’a pas rédi­gé cet article en étant incons­cient de ses consé­quences. D’ailleurs, la Cour de cas­sa­tion ne s’y est pas trom­pée. Par exemple, en 2006, dans une affaire où l’amant d’une femme mariée avait effec­tué une recon­nais­sance anté­na­tale, mais où l’enfant avait été décla­ré dans son acte de nais­sance comme ayant pour père l’époux de la mère, ce der­nier s’étant com­por­té depuis lors au su et au vu de tous comme étant le père, la Cour de cas­sa­tion a tran­ché le conflit de filia­tion (acte de recon­nais­sance contre acte de nais­sance) en faveur du mari, béné­fi­ciaire d’une pos­ses­sion d’état de père, et a reje­té toute preuve fon­dée sur le bio­lo­gique et l’action de contes­ta­tion de pater­ni­té qu’avait dépo­sé l’ancien amant.

Idéologie de la distinction

La chose est donc enten­due : la volon­té n’est pas absente dans la filia­tion « char­nelle ». Et d’ailleurs, d’un autre côté, la PMA n’est pas un autre nom pour la livrai­son d’un bébé par une cigogne, elle n’est pas un pur acte de volon­té dés­in­car­née : dans une PMA, une femme accouche, elle use donc bien de sa chair. Et, même par­fois, lorsqu’il s’agit d’un couple de femmes, la femme qui n’a pas accou­ché a tout de même don­né ses gamètes.

Quelle est donc la moti­va­tion qui peut pous­ser à affir­mer que les parents d’un enfant par PMA ne pour­raient pas avoir accès au droit com­mun de la filia­tion ? Je pense qu’elle est pure­ment idéo­lo­gique.

En effet, à la fin des années 1990, lorsqu’Irène Thé­ry s’opposait au mariage pour les couples de même sexe, elle le fai­sait pour des rai­sons ayant trait à la filia­tion[1]. Elle pen­sait, selon la for­mule de Jean Car­bon­nier, que « Le cœur du mariage, ce n’est pas le couple mais la pré­somp­tion de pater­ni­té », et comme elle esti­mait que les couples de même sexe ne devaient pas accé­der à la pré­somp­tion de pater­ni­té (ou de co-mater­ni­té), ils ne devaient pas avoir accès au mariage. Plus tard, elle a en par­tie chan­gé d’avis, en esti­mant qu’on pou­vait dis­so­cier mariage et filia­tion, et, comme elle n’avait rien contre les couples de même sexe en tant que tels, elle s’est fina­le­ment pro­non­cée en faveur du mariage. C’est d’ailleurs un mariage sans consé­quence sur la filia­tion (sinon sur la filia­tion adop­tive) qui a été adop­té lors de l’ouverture du mariage aux couples de même sexe en 2013 : un mariage selon ses vœux.

Par la pro­po­si­tion qu’elle a avan­cé avec Anne-Marie Leroyer, elle reste dans une remar­quable conti­nui­té idéo­lo­gique : dis­tin­guer entre les couples de sexe dif­fé­rent ayant usé de leur deux corps pour pro­créer, et les autres[2].

Ceci n’est pas dit pour cri­ti­quer le carac­tère idéo­lo­gi­que­ment fon­dé de ses pro­po­si­tions : en matière de concep­tion de la filia­tion, il n’y a que de l’idéologie. Même lorsqu’on invoque la « Nature » ou la « Tra­di­tion », cela reste de l’idéologie.

Mais comme l’objectif pre­mier de cette idéo­lo­gie n’est pas d’assurer une filia­tion à tous les enfants, mais de dis­tin­guer entre les parents, il en découle natu­rel­le­ment que les pro­po­si­tions avan­cées ne pro­tègent pas tous les enfants : res­te­ront notam­ment sur le bas-côté de la route les enfants nés par PMA ami­cale ou nés par PMA à l’étranger, ain­si que les enfants des couples sépa­rés.

Il n’y a donc en somme rien qui empêche d’étendre le droit com­mun aux enfants nés par PMA : il n’est nul besoin de pen­ser un sys­tème à part, qui dis­tin­gue­rait entre les parents et entre les enfants selon le mode de concep­tion.

Et si on s’attache sur­tout à consi­dé­rer la volon­té dans l’établissement des liens de filia­tion (le modèle volon­ta­riste que je pro­pose), on a un sys­tème qui, lui, pour le coup, pro­tège véri­ta­ble­ment tous les enfants.


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