Famille de Suzanne Valadon.

La nécessaire évolution (refondation) du droit de la filiation

Yagg avait déjà pub­lié mon inter­ven­tion lors du col­loque organ­isé par le Syn­di­cat de la mag­i­s­tra­ture au Palais du Lux­em­bourg le 3 novem­bre 2014, je la pub­lie ici pour qu’il soit plus facile de la retrou­ver.

Les incohérences actuelles du droit de la famille

« La fil­i­a­tion n’est pas un fait biologique que le droit enreg­istre, c’est une insti­tu­tion que le droit con­stru­it (…). Elle est l’un de ces con­cepts dont l’ordre et l’essence sont pro­pre­ment poli­tiques. » Anne Lefeb­vre-Teil­lard, Intro­duc­tion his­torique au droit des per­son­nes et de la famille

La fil­i­a­tion par PMA a été pour moi la pierre de touche à par­tir de laque­lle j’ai dévelop­pé la réflex­ion qui m’a con­duit à écrire Fil­i­a­tion dès la nais­sance et la propo­si­tion de loi de réforme de la fil­i­a­tion qu’il con­tient. Je l’expose dans le chapitre 5, en prenant un cas sim­ple :

« un cou­ple de sexe dif­férent, l’homme est stérile, la femme est fer­tile. La médecine ne va pas chercher à guérir l’homme : le diag­nos­tic est déjà fait, sans espoir de guéri­son. La médecine ne va pas chercher à guérir la femme : le diag­nos­tic est déjà fait, tout va bien, mer­ci. Mais évidem­ment, ils n’arrivent pas à avoir d’enfants. La prise en charge con­siste en une insémi­na­tion avec don, per­me­t­tant à la femme de recevoir le sperme d’un homme sans avoir besoin de rap­ports sex­uels avec lui et en préser­vant l’anonymat du don­neur. »

L’homme stérile va devenir père de l’enfant ain­si conçu (par pré­somp­tion de pater­nité s’il est mar­ié avec la mère, par recon­nais­sance sinon). Et per­son­ne ne l’accusera d’avoir provo­qué un aban­don d’enfant (par le don­neur, empêché de s’établir père). Et j’ajoute :

« Les con­di­tions du recueil du con­sen­te­ment (nulle men­tion n’apparaitra jamais dans un doc­u­ment d’état civ­il) et de l’IAD (appariement phéno­typ­ique : les cen­tres d’insémination recherchent un don­neur de même couleur de peau, yeux, cheveux et de même groupe san­guin) étant telles qu’il est pos­si­ble à papa et maman de men­tir à leur enfant sur ses orig­ines. »

Marcela Iacub avait fort juste­ment démon­tré en 2002 (Marcela Iacub, Le crime était presque sex­uel, 2002, p. 202–224) la struc­ture de « crime par­fait » (« les actes visant à accom­plir le plan doivent être mis au ser­vice d’un réc­it vraisem­blable qui devien­dra vrai, du point de vue légal, grâce aux preuves et aux indices pré­fab­riqués par l’auteur ») con­sti­tuée par la PMA hétéro­logue. Elle soulig­nait qu’il s’agissait de :

« per­me­t­tre la fécon­da­tion arti­fi­cielle des enfants sans qu’aucune trace ne puisse sig­naler que la fécon­da­tion a été arti­fi­cielle, ce qui équiv­aut à dire qu’à la place d’une fécon­da­tion il y a eu un acte sex­uel fer­tile. (…) la puis­sance de la loi est si absolue, ses moyens d’actions sont si sournois qu’elle arrive à cacher ses pro­pres mécan­ismes en les attribuant à une instance tierce, la nature, qui n’est autre chose que la loi elle-même. »

Plaçons-nous dans le con­texte : un cer­tain nom­bre de juristes sont des croy­ants dans la doc­trine de l’indisponibilité de l’état des per­son­nes. Cette doc­trine juridique enseigne, con­tre un cer­tain nom­bre d’évidences (en quoi elle sem­ble relever plus de la théolo­gie que du droit), qu’un indi­vidu ne pour­rait pas dis­pos­er de son état civ­il (ce qui inclut de pou­voir le chang­er selon sa volon­té), ni un tiers pour lui. Les change­ments d’état civ­il (de fil­i­a­tion, de nom, de caté­gorie du sexe, de sit­u­a­tion mat­ri­mo­ni­ale) sont admis, mais seule­ment s’ils vien­nent de forces extérieures à l’individu, que celui-ci reçoit pas­sive­ment : la Prov­i­dence, la Nature, l’État. L’enjeu de cette doc­trine est bien la place don­née à la volon­té et à l’initiative humaine.

La lég­is­la­tion actuelle, de ce point de vue, respecte l’indisponibilité : en apparence, les indi­vidus n’agissent pas, ils sont agis. Le mécan­isme décrit par Marcela Iacub per­met que le cou­ple de sexe dif­férent sem­ble agi par la Nature ou la Prov­i­dence, et dans le cas du cou­ple de femmes, celle qui accouche assume son des­tin de mère et celle qui n’a pas accouché reçoit l’action de l’État, man­i­festée dans un juge­ment. Donc en apparence le principe est sauf.

Mais bien enten­du, ce sché­ma est insta­ble : à par­tir du moment où il est recon­nu qu’il n’y a aucun prob­lème à ce qu’un homme n’ait au max­i­mum qu’une recon­nais­sance à faire devant un offici­er d’état civ­il pour devenir légale­ment le père d’un enfant qu’il n’a pas engen­dré (donc une pater­nité qui relève entière­ment de la volon­té), deman­der plus à une femme voulant faire la même chose (lui deman­der une procé­dure judi­ci­aire d’adoption) est pro­fondé­ment inique.

Le cou­ple de femmes vient boule­vers­er les faux-sem­blants, il met la fil­i­a­tion au pied du mur et oblige le droit à recon­naitre que la fil­i­a­tion par le sang seule­ment est une belle hypocrisie et que nous le savions déjà, depuis longtemps. Et par là, il est fait la démon­stra­tion, si la chose était néces­saire, que le soi-dis­ant principe d’indisponibilité de l’état ne décrit en rien le droit posi­tif, où l’on peut dis­pos­er de son état civ­il, même si c’est de façon encadrée.

Et je ne par­le pas de cette excep­tion judi­cia­risée que nous appelons adop­tion ! La fil­i­a­tion par PMA est la preuve, voilée sous les apparences, que notre droit admet déjà que l’engagement peut fonder à lui seul une fil­i­a­tion.

L’engagement en lieu et place de la contrainte

Ce con­stat appelle une réponse de la part du camp pro­gres­siste. Écar­tons d’emblée l’idée qui voudrait que nous calions notre réflex­ion sur les lim­ites d’un cer­tain courant de pen­sée qui ne s’est tou­jours pas remis d’avoir per­du le pou­voir en juil­let 1830.

À l’esprit pro­gres­siste, donc, se présen­tent deux choix : le pre­mier est de ten­ter de con­tenir, par une sorte de « cor­don san­i­taire », la con­ta­gion révo­lu­tion­naire que la fil­i­a­tion par PMA hétéro­logue porte pour l’ensemble de l’ordre pro­créatif. Il est alors fait le choix (ça a été le cas des pays étrangers jusqu’à présent) de met­tre en place des mécan­ismes de fil­i­a­tion spé­ci­fiques, per­me­t­tant la prise en charge et la pro­tec­tion légale d’un nom­bre plus ou moins grand (mais jamais com­plet) de nou­velles struc­tures famil­iales, spé­ciale­ment homo­parentales.

À ce sujet, Marie-France Bureau, juriste québé­coise, écrivait au sujet de la réforme québé­coise de la fil­i­a­tion en 2002 :

« Il s’est dévelop­pé, depuis, une rhé­torique selon laque­lle il faudrait désor­mais addi­tion­ner les par­en­tés plutôt que les sub­stituer afin d’éviter la perte de la fil­i­a­tion orig­inelle. Le des­sein des ten­ants de ce dis­cours, qui domine actuelle­ment le champ de la fil­i­a­tion, n’est cepen­dant pas tant de recon­naitre que les enfants peu­vent avoir plus de deux par­ents mais plutôt de réaf­firmer un principe de hiérar­chie des fil­i­a­tions. Ils admet­tent que plusieurs adultes puis­sent exercer un rôle parental dans la vie d’un enfant mais insis­tent pour que le droit ne con­firme qu’un reg­istre de la par­en­té, soit celui de la fil­i­a­tion sex­uée. Il y aurait d’un côté l’origine biologique : celle qui, représen­tée par la fil­i­a­tion, con­fère seule la vraie par­en­té et est cen­sée pro­cur­er l’identité des per­son­nes. De l’autre côté, il y aurait toutes les autres formes de “prise en charge matérielle” qui pour­raient faire l’objet d’un autre type de recon­nais­sance. »Marie-France Bureau, La fil­i­a­tion entre ciel et terre : étude du dis­cours juridique québé­cois, 2009, p. 166

L’autre branche de l’alternative est d’être cohérent et con­séquent : la com­préhen­sion du sens pro­fond de la fil­i­a­tion par PMA hétéro­logue nous con­duit à admet­tre qu’il n’est de fil­i­a­tion qu’artificieuse. Autrement dit que la fil­i­a­tion doit tout à la volon­té humaine. On peut donc fonder la fil­i­a­tion, toute la fil­i­a­tion, sur l’engagement et le pro­jet parental.

Con­sid­érant qu’une fil­i­a­tion sans élé­ment antag­o­nique ne requiert pas le con­trôle d’un juge (les par­ents ne devraient pas avoir à d’adopter juridique­ment leurs pro­pres enfants), la fil­i­a­tion non con­tentieuse peut être établie en util­isant le mode exis­tant de la recon­nais­sance.

Comme il ne peut être divers­es qual­ités d’engagement, un engage­ment pré­sumé et automa­tique d’un côté et un engage­ment enreg­istré de l’autre, sauf à hiérar­chis­er les fil­i­a­tions, il découle que la pré­somp­tion ou autre dis­posi­tif de fil­i­a­tion automa­tique est inco­hérent avec la fil­i­a­tion par engage­ment (les modes d’établissement automa­tiques sont donc à sup­primer).

De plus, les principes gou­ver­nant l’établissement d’une fil­i­a­tion doivent être en cohérence avec ceux fon­dant son con­tentieux. L’engagement ne pou­vant être con­traint, les déc­la­ra­tions judi­ci­aires de pater­nité ou de mater­nité et les actions judi­ci­aires asso­ciées sont sans fonde­ment. Les tests géné­tiques ne peu­vent rien prou­ver de l’engagement et donc rien de la fil­i­a­tion.

Ce serait une réforme pour le bien général, qui accueillerait toutes les parental­ités, quelles que soient le mode de pro­créa­tion, le genre ou le nom­bre des par­ents, car bien enten­du il n’y a alors plus lieu de se lim­iter à la biparental­ité. Mono­parental­ité et pluri­parental­ité y trou­vent toute leur place, indépen­dam­ment du statut mat­ri­mo­ni­al ou con­ju­gal. C’est la teneur de la réforme que j’ai pro­posée dans mon livre.

La fil­i­a­tion ain­si repen­sée peut de plus fournir un cadre de réflex­ion plus large pour penser d’autres réformes, comme celle per­me­t­tant la mise en place d’un droit au mariage de nature con­tractuelle, ain­si que l’avait pro­posé Daniel Bor­ril­lo dans un arti­cle de 2012 de La Revue des Droits de l’Homme (Daniel Bor­ril­lo, « Égal­ité des droits et cri­tique de la norme famil­iale », La Revue des Droits de l’Homme nº 2, décem­bre 2012), ou, comme je l’évoque dans le livre, sur la place du sexe ou du genre dans l’état des per­son­nes.

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