Famille de Suzanne Valadon.

La nécessaire évolution (refondation) du droit de la filiation

Yagg avait déjà publié mon inter­ven­tion lors du col­loque orga­ni­sé par le Syn­di­cat de la magis­tra­ture au Palais du Luxem­bourg le 3 novembre 2014, je la publie ici pour qu’il soit plus facile de la retrou­ver.

Les incohérences actuelles du droit de la famille

« La filia­tion n’est pas un fait bio­lo­gique que le droit enre­gistre, c’est une ins­ti­tu­tion que le droit construit (…). Elle est l’un de ces concepts dont l’ordre et l’essence sont pro­pre­ment poli­tiques. » Anne Lefebvre-Teillard, Intro­duc­tion his­to­rique au droit des per­sonnes et de la famille

La filia­tion par PMA a été pour moi la pierre de touche à par­tir de laquelle j’ai déve­lop­pé la réflexion qui m’a conduit à écrire Filia­tion dès la nais­sance et la pro­po­si­tion de loi de réforme de la filia­tion qu’il contient. Je l’expose dans le cha­pitre 5, en pre­nant un cas simple :

« un couple de sexe dif­fé­rent, l’homme est sté­rile, la femme est fer­tile. La méde­cine ne va pas cher­cher à gué­rir l’homme : le diag­nos­tic est déjà fait, sans espoir de gué­ri­son. La méde­cine ne va pas cher­cher à gué­rir la femme : le diag­nos­tic est déjà fait, tout va bien, mer­ci. Mais évi­dem­ment, ils n’arrivent pas à avoir d’enfants. La prise en charge consiste en une insé­mi­na­tion avec don, per­met­tant à la femme de rece­voir le sperme d’un homme sans avoir besoin de rap­ports sexuels avec lui et en pré­ser­vant l’anonymat du don­neur. »

L’homme sté­rile va deve­nir père de l’enfant ain­si conçu (par pré­somp­tion de pater­ni­té s’il est marié avec la mère, par recon­nais­sance sinon). Et per­sonne ne l’accusera d’avoir pro­vo­qué un aban­don d’enfant (par le don­neur, empê­ché de s’établir père). Et j’ajoute :

« Les condi­tions du recueil du consen­te­ment (nulle men­tion n’apparaitra jamais dans un docu­ment d’état civil) et de l’IAD (appa­rie­ment phé­no­ty­pique : les centres d’insémination recherchent un don­neur de même cou­leur de peau, yeux, che­veux et de même groupe san­guin) étant telles qu’il est pos­sible à papa et maman de men­tir à leur enfant sur ses ori­gines. »

Mar­ce­la Iacub avait fort jus­te­ment démon­tré en 2002 (Mar­ce­la Iacub, Le crime était presque sexuel, 2002, p. 202–224) la struc­ture de « crime par­fait » (« les actes visant à accom­plir le plan doivent être mis au ser­vice d’un récit vrai­sem­blable qui devien­dra vrai, du point de vue légal, grâce aux preuves et aux indices pré­fa­bri­qués par l’auteur ») consti­tuée par la PMA hété­ro­logue. Elle sou­li­gnait qu’il s’agissait de :

« per­mettre la fécon­da­tion arti­fi­cielle des enfants sans qu’aucune trace ne puisse signa­ler que la fécon­da­tion a été arti­fi­cielle, ce qui équi­vaut à dire qu’à la place d’une fécon­da­tion il y a eu un acte sexuel fer­tile. (…) la puis­sance de la loi est si abso­lue, ses moyens d’actions sont si sour­nois qu’elle arrive à cacher ses propres méca­nismes en les attri­buant à une ins­tance tierce, la nature, qui n’est autre chose que la loi elle-même. »

Pla­çons-nous dans le contexte : un cer­tain nombre de juristes sont des croyants dans la doc­trine de l’indisponibilité de l’état des per­sonnes. Cette doc­trine juri­dique enseigne, contre un cer­tain nombre d’évidences (en quoi elle semble rele­ver plus de la théo­lo­gie que du droit), qu’un indi­vi­du ne pour­rait pas dis­po­ser de son état civil (ce qui inclut de pou­voir le chan­ger selon sa volon­té), ni un tiers pour lui. Les chan­ge­ments d’état civil (de filia­tion, de nom, de caté­go­rie du sexe, de situa­tion matri­mo­niale) sont admis, mais seule­ment s’ils viennent de forces exté­rieures à l’individu, que celui-ci reçoit pas­si­ve­ment : la Pro­vi­dence, la Nature, l’État. L’enjeu de cette doc­trine est bien la place don­née à la volon­té et à l’initiative humaine.

La légis­la­tion actuelle, de ce point de vue, res­pecte l’indisponibilité : en appa­rence, les indi­vi­dus n’agissent pas, ils sont agis. Le méca­nisme décrit par Mar­ce­la Iacub per­met que le couple de sexe dif­fé­rent semble agi par la Nature ou la Pro­vi­dence, et dans le cas du couple de femmes, celle qui accouche assume son des­tin de mère et celle qui n’a pas accou­ché reçoit l’action de l’État, mani­fes­tée dans un juge­ment. Donc en appa­rence le prin­cipe est sauf.

Mais bien enten­du, ce sché­ma est instable : à par­tir du moment où il est recon­nu qu’il n’y a aucun pro­blème à ce qu’un homme n’ait au maxi­mum qu’une recon­nais­sance à faire devant un offi­cier d’état civil pour deve­nir léga­le­ment le père d’un enfant qu’il n’a pas engen­dré (donc une pater­ni­té qui relève entiè­re­ment de la volon­té), deman­der plus à une femme vou­lant faire la même chose (lui deman­der une pro­cé­dure judi­ciaire d’adoption) est pro­fon­dé­ment inique.

Le couple de femmes vient bou­le­ver­ser les faux-sem­blants, il met la filia­tion au pied du mur et oblige le droit à recon­naitre que la filia­tion par le sang seule­ment est une belle hypo­cri­sie et que nous le savions déjà, depuis long­temps. Et par là, il est fait la démons­tra­tion, si la chose était néces­saire, que le soi-disant prin­cipe d’indisponibilité de l’état ne décrit en rien le droit posi­tif, où l’on peut dis­po­ser de son état civil, même si c’est de façon enca­drée.

Et je ne parle pas de cette excep­tion judi­cia­ri­sée que nous appe­lons adop­tion ! La filia­tion par PMA est la preuve, voi­lée sous les appa­rences, que notre droit admet déjà que l’engagement peut fon­der à lui seul une filia­tion.

L’engagement en lieu et place de la contrainte

Ce constat appelle une réponse de la part du camp pro­gres­siste. Écar­tons d’emblée l’idée qui vou­drait que nous calions notre réflexion sur les limites d’un cer­tain cou­rant de pen­sée qui ne s’est tou­jours pas remis d’avoir per­du le pou­voir en juillet 1830.

À l’esprit pro­gres­siste, donc, se pré­sentent deux choix : le pre­mier est de ten­ter de conte­nir, par une sorte de « cor­don sani­taire », la conta­gion révo­lu­tion­naire que la filia­tion par PMA hété­ro­logue porte pour l’ensemble de l’ordre pro­créa­tif. Il est alors fait le choix (ça a été le cas des pays étran­gers jusqu’à pré­sent) de mettre en place des méca­nismes de filia­tion spé­ci­fiques, per­met­tant la prise en charge et la pro­tec­tion légale d’un nombre plus ou moins grand (mais jamais com­plet) de nou­velles struc­tures fami­liales, spé­cia­le­ment homo­pa­ren­tales.

À ce sujet, Marie-France Bureau, juriste qué­bé­coise, écri­vait au sujet de la réforme qué­bé­coise de la filia­tion en 2002 :

« Il s’est déve­lop­pé, depuis, une rhé­to­rique selon laquelle il fau­drait désor­mais addi­tion­ner les paren­tés plu­tôt que les sub­sti­tuer afin d’éviter la perte de la filia­tion ori­gi­nelle. Le des­sein des tenants de ce dis­cours, qui domine actuel­le­ment le champ de la filia­tion, n’est cepen­dant pas tant de recon­naitre que les enfants peuvent avoir plus de deux parents mais plu­tôt de réaf­fir­mer un prin­cipe de hié­rar­chie des filia­tions. Ils admettent que plu­sieurs adultes puissent exer­cer un rôle paren­tal dans la vie d’un enfant mais insistent pour que le droit ne confirme qu’un registre de la paren­té, soit celui de la filia­tion sexuée. Il y aurait d’un côté l’origine bio­lo­gique : celle qui, repré­sen­tée par la filia­tion, confère seule la vraie paren­té et est cen­sée pro­cu­rer l’identité des per­sonnes. De l’autre côté, il y aurait toutes les autres formes de “prise en charge maté­rielle” qui pour­raient faire l’objet d’un autre type de recon­nais­sance. »Marie-France Bureau, La filia­tion entre ciel et terre : étude du dis­cours juri­dique qué­bé­cois, 2009, p. 166

L’autre branche de l’alternative est d’être cohé­rent et consé­quent : la com­pré­hen­sion du sens pro­fond de la filia­tion par PMA hété­ro­logue nous conduit à admettre qu’il n’est de filia­tion qu’artificieuse. Autre­ment dit que la filia­tion doit tout à la volon­té humaine. On peut donc fon­der la filia­tion, toute la filia­tion, sur l’engagement et le pro­jet paren­tal.

Consi­dé­rant qu’une filia­tion sans élé­ment anta­go­nique ne requiert pas le contrôle d’un juge (les parents ne devraient pas avoir à d’adopter juri­di­que­ment leurs propres enfants), la filia­tion non conten­tieuse peut être éta­blie en uti­li­sant le mode exis­tant de la recon­nais­sance.

Comme il ne peut être diverses qua­li­tés d’engagement, un enga­ge­ment pré­su­mé et auto­ma­tique d’un côté et un enga­ge­ment enre­gis­tré de l’autre, sauf à hié­rar­chi­ser les filia­tions, il découle que la pré­somp­tion ou autre dis­po­si­tif de filia­tion auto­ma­tique est inco­hé­rent avec la filia­tion par enga­ge­ment (les modes d’établissement auto­ma­tiques sont donc à sup­pri­mer).

De plus, les prin­cipes gou­ver­nant l’établissement d’une filia­tion doivent être en cohé­rence avec ceux fon­dant son conten­tieux. L’engagement ne pou­vant être contraint, les décla­ra­tions judi­ciaires de pater­ni­té ou de mater­ni­té et les actions judi­ciaires asso­ciées sont sans fon­de­ment. Les tests géné­tiques ne peuvent rien prou­ver de l’engagement et donc rien de la filia­tion.

Ce serait une réforme pour le bien géné­ral, qui accueille­rait toutes les paren­ta­li­tés, quelles que soient le mode de pro­créa­tion, le genre ou le nombre des parents, car bien enten­du il n’y a alors plus lieu de se limi­ter à la bipa­ren­ta­li­té. Mono­pa­ren­ta­li­té et plu­ri­pa­ren­ta­li­té y trouvent toute leur place, indé­pen­dam­ment du sta­tut matri­mo­nial ou conju­gal. C’est la teneur de la réforme que j’ai pro­po­sée dans mon livre.

La filia­tion ain­si repen­sée peut de plus four­nir un cadre de réflexion plus large pour pen­ser d’autres réformes, comme celle per­met­tant la mise en place d’un droit au mariage de nature contrac­tuelle, ain­si que l’avait pro­po­sé Daniel Bor­rillo dans un article de 2012 de La Revue des Droits de l’Homme (Daniel Bor­rillo, « Éga­li­té des droits et cri­tique de la norme fami­liale », La Revue des Droits de l’Homme nº 2, décembre 2012), ou, comme je l’évoque dans le livre, sur la place du sexe ou du genre dans l’état des per­sonnes.

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