Les trois grands types de réforme possibles

Pré­sen­ta­tion rapide des trois types para­dig­ma­tiques de réforme pos­sible du droit de la filia­tion.

Introduction

Voi­ci une suite à mes articles 30 minutes pour expli­quer la réforme de la filia­tion et Pour­quoi telle réforme de la filia­tion plu­tôt qu’une autre ? Réponse à Marc Pichard : une pré­sen­ta­tion rapide des trois grands types (« grands types » au sens où ils m’apparaissent para­dig­ma­tiques) de réforme pos­sible du droit de la filia­tion, telle qu’elle pour­rait résul­ter d’une ouver­ture de la PMA hété­ro­logue aux couples de femmes. Chaque type est illus­tré par un sché­ma, dans la conti­nua­tion des sché­mas de mon pre­mier article.

Pré­ci­sons d’emblée que si je sou­ligne les tra­vers et les manques des deux pre­miers modèles, il n’est pas dou­teux que sous la seule consi­dé­ra­tion de la situa­tion d’un couple de femmes recou­rant à une PMA avec don de sperme médi­ca­li­sé, toute réforme marque un pro­grès par rap­port à la situa­tion actuelle du droit. En effet, l’état pré­sent de la loi oblige des femmes à se marier et à adop­ter leurs propres enfants si elles veulent voir leur filia­tion recon­nue : dans cette situa­tion, il n’est guère dif­fi­cile de faire mieux.

Cela pose tou­te­fois la ques­tion du but d’une réforme du droit de la filia­tion :

  • faire une réforme mini­male qui pren­dra en compte une forme d’accès à l’homoparentalité par­mi d’autres et pas plus, et qui se vou­dra sans effet sur la majo­ri­té de la socié­té (soit une stra­té­gie assi­mi­la­tion­niste),
  • ou faire une réforme qui a certes pour pre­mière ambi­tion de tra­duire dans le droit la réa­li­té mul­tiple des familles LGBT­pa­ren­tales, mais aus­si au-delà, d’apporter une contri­bu­tion à la socié­té dans son ensemble. Comme le pacs, au départ pen­sé pour les couples de même sexe, a fina­le­ment béné­fi­cié à toute la socié­té, qui s’en est trou­vée meilleure.

Évi­dem­ment mon approche est celle de la deuxième branche de l’alternative. Je vous recom­mande si cette réflexion vous inté­resse un article de Gwen Fau­chois, « Pour en finir avec bla­bla­bla l’égalité », du 22 mars 2014.

Rappel : le modèle actuel

Filia­tion en France depuis le 1er juillet 2006

Rap­pe­lons briè­ve­ment ce que je disais du sys­tème fran­çais actuel pour l’établissement de la filia­tion par PMA hété­ro­logue dans 30 minutes pour expli­quer la réforme de la filia­tion : tout d’abord, la loi (art. 311–20 du Code civil) ins­ti­tue la règle de l’irrecevabilité de tout conten­tieux de filia­tion en cas d’insémination avec don (IAD). Ensuite, elle fait appel au concept de « consen­te­ment », notion fon­da­men­tale en droit civil (alors que le Code civil qué­bé­cois parle de « pro­jet paren­tal » dans ce cas). Le couple doit consen­tir au don de gamètes devant un juge ou un notaire. Après le consen­te­ment don­né et l’IAD effec­tuée, l’homme uti­lise les modes habi­tuels d’établissement de la filia­tion : pré­somp­tion s’il est marié, recon­nais­sance s’il ne l’est pas. S’il se sous­trait à la recon­nais­sance, « sa pater­ni­té est judi­ciai­re­ment décla­rée » (ce qui par prin­cipe, sauf déci­sion contraire du juge, le prive de l’autorité paren­tale). Il est aus­si pro­té­gé, en cas de don de sperme, contre l’accusation d’avoir pro­vo­qué un aban­don d’enfant (par le don­neur, empê­ché de s’établir père).

Dans ce sys­tème, en cas de PMA dans un couple de femmes, la mère est celle qui accouche, donc pour une des femmes il n’y a pas de pro­blème à l’établissement de sa filia­tion. Et pour l’autre ? Elle peut adop­ter l’enfant de son épouse.

Je n’en dis pas plus, et ren­voie à mon pré­cé­dent billet pour plus de détails et des expli­ca­tions sur le contexte. Rete­nons pour sim­pli­fier que la femme du couple n’a qu’un mode d’établissement de la filia­tion (le simple fait de l’accouchement) et que l’homme du couple en a deux, selon qu’il est ou non marié avec la mère. S’il s’agit de deux femmes, celle qui n’a pas accou­ché doit être mariée à la mère pour pou­voir adop­ter ses enfants. Il n’est pas pré­vu que plus de deux per­sonnes exercent défi­ni­ti­ve­ment l’autorité paren­tale, et, si le droit fran­çais n’exige plus la sté­ri­li­sa­tion pour le chan­ge­ment de la men­tion du sexe à l’état civil[1] (admet­tant impli­ci­te­ment qu’un homme puisse être enceint, qu’une femme puisse insé­mi­ner), le droit de la filia­tion en est res­té à une concep­tion anté­rieure.

Le modèle belge

Filia­tion en Bel­gique depuis le 1er jan­vier 2015

Dans ce modèle (qui n’est pas spé­ci­fique à la Bel­gique — on pour­ra le retrou­ver peu ou prou en Espagne hors Cata­logne ou au Qué­bec — mais le Code civil belge est si cou­sin du Code civil fran­çais que les com­pa­rai­sons sont aisées — c’est du reste pour cela que j’ai fait le sché­ma belge iden­tique au sché­ma fran­çais), il s’agit d’opérer le moins de modi­fi­ca­tions pos­sible à la lettre du droit tout en éten­dant les dis­po­si­tifs actuels aux couples de femmes : ain­si, il est conser­vé un mode d’établissement dif­fé­rent si le couple est marié ou non. L’extension de la pré­somp­tion de pater­ni­té (en une pré­somp­tion de paren­té ou de coma­ter­ni­té), pour les per­sonnes mariées donc, peut avoir deux sens :

  • soit il s’agit d’une pré­somp­tion « large » : l’enfant né d’une des per­sonnes du couple est auto­ma­ti­que­ment l’enfant des deux, quel que soit le mode de concep­tion. Cela n’est à ma connais­sance appli­quée plei­ne­ment, de nos jours, dans aucun pays, mais cela per­met­trait d’étendre l’établissement de la filia­tion à d’autres situa­tions que la stricte PMA hété­ro­logue : les PMA arti­sa­nales, notam­ment. Le coro­laire néga­tif d’un éta­blis­se­ment auto­ma­tique est l’absence de liber­té pour l’une des par­ties : un membre du couple peut se voir impo­ser par l’autre une filia­tion non dési­rée. Ce point fut d’ailleurs objec­té par Chris­tiane Tau­bi­ra à une pro­po­si­tion de réforme de la filia­tion lors des débats de la loi mariage : « dans votre amen­de­ment, la conjointe n’a pas le choix. La dis­po­si­tion est auto­ma­tique comme dans la pré­somp­tion de pater­ni­té. La dif­fé­rence, c’est que dans la pré­somp­tion de pater­ni­té, en cas de conten­tieux il y a une pos­si­bi­li­té de contes­ta­tion fon­dée sur des élé­ments bio­lo­giques, alors que dans le cas que vous évo­quez, nous n’aurions pas d’éléments pour fon­der la contes­ta­tion de la conjointe qui pour­rait dire qu’elle ne sou­haite pas assu­rer la deuxième filia­tion[2] ».
  • soit il s’agit d’une pré­somp­tion « res­treinte » : c’est alors le seul consen­te­ment au don (consen­te­ment requis et recueilli lors d’une PMA hété­ro­logue, PMA néces­sai­re­ment médi­ca­li­sée et enca­drée juri­di­que­ment), qui fonde l’établissement de la filia­tion. Il n’y a aucune sou­plesse avec ce mode d’établissement, limi­té à une seule tech­nique d’accès à la paren­ta­li­té des familles LGBT­pa­ren­tales, mais l’objection for­mu­lée à la pré­somp­tion « large » pré­cé­dente ne tient pas dans ce cadre. C’est la solu­tion choi­sie par le droit belge.

Le modèle belge n’encourage bien sûr pas à réflé­chir sur la ques­tion du sens qu’il pour­rait y avoir à main­te­nir une dis­tinc­tion entre les modes d’établissement de la filia­tion selon le sta­tut mari­tal : cette ques­tion est lais­sée de côté. Je ne repren­drai pas ici tous les argu­ments expo­sés dans mon livre contre le main­tien d’un mode d’établissement de la filia­tion propre au mariage (la pré­somp­tion), mais je trouve signi­fi­ca­tif que le droit belge, s’étant uti­le­ment doté d’une dis­po­si­tion empê­chant un homme cou­pable de viol sur la per­sonne de la mère, et non marié à celle-ci, de recon­naitre l’enfant de cette femme, n’a pas su rendre cette règle valable pour un couple marié, où la pré­somp­tion de pater­ni­té s’applique, même en cas de viol conju­gal[3].

L’extension de la recon­nais­sance, le mode d’établissement de la filia­tion pour les per­sonnes non mariées, ne pose pas à prio­ri pas de pro­blème par­ti­cu­lier. Pour­tant Nicole Gal­lus sou­ligne qu’en cas de pro­créa­tion médi­ca­le­ment assis­tée avec tiers don­neur mas­cu­lin au sein d’un couple de sexe dif­fé­rent non marié, si la mère refuse de consen­tir à la recon­nais­sance par son par­te­naire (en droit belge, la recon­nais­sance par le parent puta­tif — le père, géné­ra­le­ment — est en effet sou­mise à l’autorisation du parent légal — la mère, géné­ra­le­ment), celui-ci ne pour­ra obte­nir un juge­ment l’autorisant à pas­ser outre un refus de consen­te­ment dès lors que sa pater­ni­té bio­lo­gique est, par défi­ni­tion, absente[4].

Je note avec satis­fac­tion que, sur ce point, la solu­tion que Nicole Gal­lus pré­co­nise cor­res­pond par­fai­te­ment à la mienne (voir le cha­pitre sur le modèle volon­ta­riste) : « seule une réforme du droit de la filia­tion per­met­trait de sor­tir de ces contra­dic­tions, en intro­dui­sant dans le Code civil une dis­po­si­tion pré­ci­sant que le consen­te­ment à la pro­créa­tion médi­ca­le­ment assis­tée vaut, dans tous les cas, recon­nais­sance de filia­tion et en assu­rant le carac­tère irré­vo­cable du consen­te­ment dès la concep­tion de l’enfant, par l’interdiction de toute contes­ta­tion si ce der­nier est bien né de la pro­créa­tion médi­ca­le­ment assis­tée consen­tie[5] ».

Le modèle catalan

Filia­tion en Cata­logne depuis le 1er jan­vier 2011

Le modèle appli­qué en Cata­logne, et fon­dé sur les articles 235–8 et 235–13 du livre II du Code civil de Cata­logne, cor­res­ponds en bonne par­tie au modèle pro­po­sé dans le rap­port d’Irène Thé­ry et Anne-Marie Leroyer[6]. À une dif­fé­rence près qu’il faut noter : en Cata­logne (comme en France avant le 1er juillet 2006), les femmes mariées et non mariées n’établissent pas, hors PMA hété­ro­logue, leur filia­tion de la même façon. J’ai gar­dé sur mon sché­ma la situa­tion cata­lane, mais pour bien com­prendre la pro­po­si­tion Thé­ry-Leroyer et com­ment elle se rat­tache au modèle cata­lan (et ce que celui-ci a de para­dig­ma­tique), il convient de com­prendre que dans ce modèle, il s’agit, comme avec le modèle belge, de gar­der la filia­tion du plus grand nombre dans ses grandes lignes, mais cette fois-ci non pas en inté­grant la filia­tion par PMA hété­ro­logue au modèle exis­tant, mais au contraire en la pla­çant à part (par un mode d’établissement sui gene­ris de la filia­tion), en la dis­tin­guant. En ce qui concerne le sché­ma, la colonne de gauche, décri­vant la filia­tion hors PMA, est donc à rem­pla­cer par la réa­li­té actuelle du droit fran­çais.

Comme on le voit, il s’agit de dis­tin­guer les situa­tions et les indi­vi­dus, selon un sché­ma ancien dans la pen­sée d’Irène Thé­ry, sché­ma dont j’ai fait la cri­tique dans un article d’Impli­ca­tions phi­lo­so­phiques[7].

Un des béné­fices de cette approche est de ne plus uti­li­ser des dis­tinc­tions sur­an­nées entre parents mariés ou non, ou d’un mode dis­tinct d’établissement de la filia­tion selon le sexe légal : les caté­go­ries ne sont conser­vées dans la colonne droite du sché­ma qu’à fin de com­pa­rai­son. Mais seule­ment pour les parents ayant eu recours à la PMA hété­ro­logue : comme avec le modèle belge, la ques­tion du sens qu’il pour­rait y avoir à main­te­nir une dis­tinc­tion entre les modes d’établissement de la filia­tion selon le sta­tut mari­tal pour l’ensemble de la popu­la­tion est lais­sée de côté. C’est même consti­tu­tif de cette approche : une situa­tion par­mi les plus riches de ques­tion­ne­ment pour l’ordre de la filia­tion tout entier est remi­sée dans une caté­go­rie à part, où son rôle sub­ver­sif poten­tiel est ain­si conte­nu.

Ce modèle est tout aus­si rigide que le modèle belge : il est tout autant limi­té à une seule tech­nique d’accès à la paren­ta­li­té des familles LGBT­pa­ren­tales (la PMA hété­ro­logue, dans sa seule dimen­sion médi­ca­li­sée et contrô­lée par l’État), et l’on voit mal ses béné­fices par rap­port à un modèle belge cor­ri­gé dans le sens indi­qué par Nicole Gal­lus. Et pour le reste, cha­cun et cha­cune appré­cie­ra l’opportunité de la dis­tinc­tion entre les filia­tions qui est au fon­de­ment de ce modèle.

Le modèle volontariste

Modèle volon­ta­riste : géné­ra­li­sa­tion de la recon­nais­sance

Le modèle que j’ai appe­lé volon­ta­riste n’est implé­men­té dans aucun pays, mais il cor­res­pond à plu­sieurs pro­po­si­tions de réforme radi­cale de la filia­tion, dont notam­ment Daniel Bor­rillo avait don­né un cahier des charges assez détaillé[8], et dont j’ai écrit la pro­po­si­tion de loi qui est au cœur de mon livre.

Pour com­prendre le sché­ma, il faut voir que là aus­si, comme pour la colonne de droite du modèle cata­lan, les caté­go­ries ne sont conser­vées dans le sché­ma qu’à fin de com­pa­rai­son : l’important est que toute sépa­ra­tion soit sup­pri­mée, et que donc il n’y pas de mode d’établissement de la filia­tion dis­tinct entre entre parents mariés ou non, ou selon le sexe légal. Il n’y a même pas de res­tric­tion à prio­ri du nombre de parents. Car ce modèle géné­ra­lise l’usage de la recon­nais­sance (autre­fois réser­vée aux filia­tions hors mariage) en en fai­sant le méca­nisme d’établissement uni­ver­sel par défaut.

Comme il s’agit d’une filia­tion indif­fé­rente au sexe légal du parent, au nombre de parents, ou encore à leur situa­tion matri­mo­niale ou sim­ple­ment de couple, elle pro­tège tous les enfants, y com­pris en situa­tion de trans­pa­ren­ta­li­té comme de plu­ri­pa­ren­ta­li­té.

Mon article d’Impli­ca­tions phi­lo­so­phiques[9] en expose l’articulation idéo­lo­gique.

Du côté associatif

L’association des parents et futurs parents gays et les­biens (APGL) avait inter­ro­gé les can­di­dates et can­di­dats à l’élection pré­si­den­tielle de 2017 pour obte­nir un enga­ge­ment à sou­te­nir « dans le cadre du mariage : élar­gir la pré­somp­tion de pater­ni­té à une pré­somp­tion de paren­té » (sans plus de pré­ci­sion quant à la nature exacte de cette pré­somp­tion, large ou res­treinte) et « hors mariage : élar­gir la décla­ra­tion de pater­ni­té à une pré­somp­tion de paren­té pour un ali­gne­ment par symé­trie avec les couples hété­ro­sexuels », pré­ci­sant qu’il s’agit d’une « décla­ra­tion en paren­té anti­ci­pée, au moment de la décla­ra­tion de nais­sance ou après avec l’accord de la mère qui accouche ». Bien enten­du, il y a là confu­sion dans les termes décri­vant l’actuel éta­blis­se­ment de la filia­tion hors mariage (« décla­ra­tion de pater­ni­té », « pré­somp­tion de paren­té » au lieu de recon­nais­sance), et sur­tout l’accord de la mère fait réfé­rence au droit belge (sauf à assu­mer des droits et des devoirs dis­tincts entre homo­pa­rents et hété­ro­pa­rents). Mais les élé­ments (notam­ment la dis­tinc­tion entre mariage et hors-mariage) sont suf­fi­sam­ment réunis pour iden­ti­fier ici un sou­tien au « modèle belge », assi­mi­la­tion­niste, pré­sen­té ci-devant. Tou­te­fois, l’association s’est décla­rée satis­faite de rece­voir des pro­po­si­tions de « mesures spé­ci­fiques » qu’elle juge com­plé­men­taires (dont, pré­ci­sé­ment, l’abolition de la pré­somp­tion…)[10].

L’association Les Enfants d’Arc en Ciel reven­dique pour sa part un « éta­blis­se­ment du lien de filia­tion avec les parents non sta­tu­taires par recon­nais­sance volon­taire en mai­rie[11] », ce qui la rap­proche du modèle volon­ta­riste pré­sen­té ici (aver­tis­se­ment de trans­pa­rence : je suis membre de cette asso­cia­tion).

Mise à jour du 12 juillet 2018

Ce mer­cre­di 11 juillet, le Conseil d’État a ren­du publique son étude Révi­sion de la loi de bioé­thique : quelles options pour demain ? (adop­tée le 28 juin 2018 et remise au Pre­mier ministre le 6 juillet 2018). Elle contient notam­ment quatre pro­po­si­tions pour l’établissement de la filia­tion au cas de l’ouverture de la PMA en France aux couples de femmes :

  1. Ne rien faire (c’est-à-dire qu’il res­te­rait tou­jours l’adoption de l’enfant du conjoint).
  2. Le modèle belge.
  3. Le modèle cata­lan.
  4. Le modèle cata­lan pour les seuls couples de femmes.

C’est cette der­nière pro­po­si­tion qui ren­contre la faveur du Conseil d’État. Dans un sens, pro­po­ser de n’appliquer le modèle cata­lan qu’aux seuls couples de femmes n’est que l’extension du défaut per­vers fon­da­men­tal de ce modèle : il s’agit de dis­tin­guer tou­jours plus. Ain­si, l’acte de nais­sance de l’enfant né par PMA au sein d’un couple de femmes men­tion­ne­rait, direc­te­ment ou indi­rec­te­ment, le mode de concep­tion, alors qu’un enfant né par PMA dans un couple de sexe dif­fé­rent ne le men­tion­ne­rait pas.

Espé­rons que la prise de conscience des enjeux sera à la hau­teur : repous­ser les pro­po­si­tions de dis­tin­guer tou­jours plus, sans pour autant se rabattre par faci­li­té sur le modèle belge, pour vrai­ment pro­po­ser un modèle à même de pro­té­ger toutes les familles : le modèle volon­ta­riste.


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