Les trois grands types de réforme possibles

Présen­ta­tion rapi­de des trois types par­a­dig­ma­tiques de réforme pos­si­ble du droit de la fil­i­a­tion.


Introduction

Voici une suite à mes arti­cles 30 min­utes pour expli­quer la réforme de la fil­i­a­tion et Pourquoi telle réforme de la fil­i­a­tion plutôt qu’une autre ? Réponse à Marc Pichard : une présen­ta­tion rapi­de des trois grands types (« grands types » au sens où ils m’apparaissent par­a­dig­ma­tiques) de réforme pos­si­ble du droit de la fil­i­a­tion, telle qu’elle pour­rait résul­ter d’une ouver­ture de la PMA hétéro­logue aux cou­ples de femmes. Chaque type est illus­tré par un sché­ma, dans la con­tin­u­a­tion des sché­mas de mon pre­mier arti­cle.

Pré­cisons d’emblée que si je souligne les tra­vers et les man­ques des deux pre­miers mod­èles, il n’est pas dou­teux que sous la seule con­sid­éra­tion de la sit­u­a­tion d’un cou­ple de femmes recourant à une PMA avec don de sperme médi­cal­isé, toute réforme mar­que un pro­grès par rap­port à la sit­u­a­tion actuelle du droit. En effet, l’état présent de la loi oblige des femmes à se mari­er et à adopter leurs pro­pres enfants si elles veu­lent voir leur fil­i­a­tion recon­nue : dans cette sit­u­a­tion, il n’est guère dif­fi­cile de faire mieux.

Cela pose toute­fois la ques­tion du but d’une réforme du droit de la fil­i­a­tion :

  • faire une réforme min­i­male qui pren­dra en compte une forme d’accès à l’homoparentalité par­mi d’autres et pas plus, et qui se voudra sans effet sur la majorité de la société (soit une stratégie assim­i­la­tion­niste),
  • ou faire une réforme qui a certes pour pre­mière ambi­tion de traduire dans le droit la réal­ité mul­ti­ple des familles LGBT­parentales, mais aus­si au-delà, d’apporter une con­tri­bu­tion à la société dans son ensem­ble. Comme le pacs, au départ pen­sé pour les cou­ples de même sexe, a finale­ment béné­fi­cié à toute la société, qui s’en est trou­vée meilleure.

Évidem­ment mon approche est celle de la deux­ième branche de l’alternative. Je vous recom­mande si cette réflex­ion vous intéresse un arti­cle de Gwen Fau­chois, « Pour en finir avec blablabla l’égalité », du 22 mars 2014.

Rappel : le modèle actuel

Fil­i­a­tion en France depuis le 1er juil­let 2006

Rap­pelons briève­ment ce que je dis­ais du sys­tème français actuel pour l’établissement de la fil­i­a­tion par PMA hétéro­logue dans 30 min­utes pour expli­quer la réforme de la fil­i­a­tion : tout d’abord, la loi (art. 311–20 du Code civ­il) institue la règle de l’irrecevabilité de tout con­tentieux de fil­i­a­tion en cas d’insémination avec don (IAD). Ensuite, elle fait appel au con­cept de « con­sen­te­ment », notion fon­da­men­tale en droit civ­il (alors que le Code civ­il québé­cois par­le de « pro­jet parental » dans ce cas). Le cou­ple doit con­sen­tir au don de gamètes devant un juge ou un notaire. Après le con­sen­te­ment don­né et l’IAD effec­tuée, l’homme utilise les modes habituels d’établissement de la fil­i­a­tion : pré­somp­tion s’il est mar­ié, recon­nais­sance s’il ne l’est pas. S’il se sous­trait à la recon­nais­sance, « sa pater­nité est judi­ci­aire­ment déclarée » (ce qui par principe, sauf déci­sion con­traire du juge, le prive de l’autorité parentale). Il est aus­si pro­tégé, en cas de don de sperme, con­tre l’accusation d’avoir provo­qué un aban­don d’enfant (par le don­neur, empêché de s’établir père).

Dans ce sys­tème, en cas de PMA dans un cou­ple de femmes, la mère est celle qui accouche, donc pour une des femmes il n’y a pas de prob­lème à l’établissement de sa fil­i­a­tion. Et pour l’autre ? Elle peut adopter l’enfant de son épouse.

Je n’en dis pas plus, et ren­voie à mon précé­dent bil­let pour plus de détails et des expli­ca­tions sur le con­texte. Retenons pour sim­pli­fi­er que la femme du cou­ple n’a qu’un mode d’établissement de la fil­i­a­tion (le sim­ple fait de l’accouchement) et que l’homme du cou­ple en a deux, selon qu’il est ou non mar­ié avec la mère. S’il s’agit de deux femmes, celle qui n’a pas accouché doit être mar­iée à la mère pour pou­voir adopter ses enfants. Il n’est pas prévu que plus de deux per­son­nes exer­cent défini­tive­ment l’autorité parentale, et, si le droit français n’exige plus la stéril­i­sa­tion pour le change­ment de la men­tion du sexe à l’état civ­il[1] (admet­tant implicite­ment qu’un homme puisse être enceint, qu’une femme puisse insémin­er), le droit de la fil­i­a­tion en est resté à une con­cep­tion antérieure.

Le modèle belge

Fil­i­a­tion en Bel­gique depuis le 1er jan­vi­er 2015
Dans ce mod­èle (qui n’est pas spé­ci­fique à la Bel­gique — on pour­ra le retrou­ver peu ou prou en Espagne hors Cat­a­logne ou au Québec — mais le Code civ­il belge est si cousin du Code civ­il français que les com­para­isons sont aisées — c’est du reste pour cela que j’ai fait le sché­ma belge iden­tique au sché­ma français), il s’agit d’opérer le moins de mod­i­fi­ca­tions pos­si­ble à la let­tre du droit tout en éten­dant les dis­posi­tifs actuels aux cou­ples de femmes : ain­si, il est con­servé un mode d’établissement dif­férent si le cou­ple est mar­ié ou non. L’extension de la pré­somp­tion de pater­nité (en une pré­somp­tion de par­en­té ou de coma­ter­nité), pour les per­son­nes mar­iées donc, peut avoir deux sens :
  • soit il s’agit d’une pré­somp­tion « large » : l’enfant né d’une des per­son­nes du cou­ple est automa­tique­ment l’enfant des deux, quel que soit le mode de con­cep­tion. Cela n’est à ma con­nais­sance appliquée pleine­ment, de nos jours, dans aucun pays, mais cela per­me­t­trait d’étendre l’établissement de la fil­i­a­tion à d’autres sit­u­a­tions que la stricte PMA hétéro­logue : les PMA arti­sanales, notam­ment. Le coro­laire négatif d’un étab­lisse­ment automa­tique est l’absence de lib­erté pour l’une des par­ties : un mem­bre du cou­ple peut se voir impos­er par l’autre une fil­i­a­tion non désirée. Ce point fut d’ailleurs objec­té par Chris­tiane Taubi­ra à une propo­si­tion de réforme de la fil­i­a­tion lors des débats de la loi mariage : « dans votre amende­ment, la con­jointe n’a pas le choix. La dis­po­si­tion est automa­tique comme dans la pré­somp­tion de pater­nité. La dif­férence, c’est que dans la pré­somp­tion de pater­nité, en cas de con­tentieux il y a une pos­si­bil­ité de con­tes­ta­tion fondée sur des élé­ments biologiques, alors que dans le cas que vous évo­quez, nous n’aurions pas d’éléments pour fonder la con­tes­ta­tion de la con­jointe qui pour­rait dire qu’elle ne souhaite pas assur­er la deux­ième fil­i­a­tion[2] ».
  • soit il s’agit d’une pré­somp­tion « restreinte » : c’est alors le seul con­sen­te­ment au don (con­sen­te­ment req­uis et recueil­li lors d’une PMA hétéro­logue, PMA néces­saire­ment médi­cal­isée et encadrée juridique­ment), qui fonde l’établissement de la fil­i­a­tion. Il n’y a aucune sou­p­lesse avec ce mode d’établissement, lim­ité à une seule tech­nique d’accès à la parental­ité des familles LGBT­parentales, mais l’objection for­mulée à la pré­somp­tion « large » précé­dente ne tient pas dans ce cadre. C’est la solu­tion choisie par le droit belge.

Le mod­èle belge n’encourage bien sûr pas à réfléchir sur la ques­tion du sens qu’il pour­rait y avoir à main­tenir une dis­tinc­tion entre les modes d’établissement de la fil­i­a­tion selon le statut mar­i­tal : cette ques­tion est lais­sée de côté. Je ne reprendrai pas ici tous les argu­ments exposés dans mon livre con­tre le main­tien d’un mode d’établissement de la fil­i­a­tion pro­pre au mariage (la pré­somp­tion), mais je trou­ve sig­ni­fi­catif que le droit belge, s’étant utile­ment doté d’une dis­po­si­tion empêchant un homme coupable de viol sur la per­son­ne de la mère, et non mar­ié à celle-ci, de recon­naitre l’enfant de cette femme, n’a pas su ren­dre cette règle val­able pour un cou­ple mar­ié, où la pré­somp­tion de pater­nité s’applique, même en cas de viol con­ju­gal[3].

L’extension de la recon­nais­sance, le mode d’établissement de la fil­i­a­tion pour les per­son­nes non mar­iées, ne pose pas à pri­ori pas de prob­lème par­ti­c­uli­er. Pour­tant Nicole Gal­lus souligne qu’en cas de pro­créa­tion médi­cale­ment assistée avec tiers don­neur mas­culin au sein d’un cou­ple de sexe dif­férent non mar­ié, si la mère refuse de con­sen­tir à la recon­nais­sance par son parte­naire (en droit belge, la recon­nais­sance par le par­ent putatif — le père, générale­ment — est en effet soumise à l’autorisation du par­ent légal — la mère, générale­ment), celui-ci ne pour­ra obtenir un juge­ment l’autorisant à pass­er out­re un refus de con­sen­te­ment dès lors que sa pater­nité biologique est, par déf­i­ni­tion, absente[4].

Je note avec sat­is­fac­tion que, sur ce point, la solu­tion que Nicole Gal­lus pré­conise cor­re­spond par­faite­ment à la mienne (voir le chapitre sur le mod­èle volon­tariste) : « seule une réforme du droit de la fil­i­a­tion per­me­t­trait de sor­tir de ces con­tra­dic­tions, en intro­duisant dans le Code civ­il une dis­po­si­tion pré­cisant que le con­sen­te­ment à la pro­créa­tion médi­cale­ment assistée vaut, dans tous les cas, recon­nais­sance de fil­i­a­tion et en assur­ant le car­ac­tère irrévo­ca­ble du con­sen­te­ment dès la con­cep­tion de l’enfant, par l’interdiction de toute con­tes­ta­tion si ce dernier est bien né de la pro­créa­tion médi­cale­ment assistée con­sen­tie[5] ».

Le modèle catalan

Fil­i­a­tion en Cat­a­logne depuis le 1er jan­vi­er 2011

Le mod­èle appliqué en Cat­a­logne, et fondé sur les arti­cles 235–8 et 235–13 du livre II du Code civ­il de Cat­a­logne, cor­re­sponds en bonne par­tie au mod­èle pro­posé dans le rap­port d’Irène Théry et Anne-Marie Leroy­er[6]. À une dif­férence près qu’il faut not­er : en Cat­a­logne (comme en France avant le 1er juil­let 2006), les femmes mar­iées et non mar­iées n’établissent pas, hors PMA hétéro­logue, leur fil­i­a­tion de la même façon. J’ai gardé sur mon sché­ma la sit­u­a­tion cata­lane, mais pour bien com­pren­dre la propo­si­tion Théry-Leroy­er et com­ment elle se rat­tache au mod­èle cata­lan (et ce que celui-ci a de par­a­dig­ma­tique), il con­vient de com­pren­dre que dans ce mod­èle, il s’agit, comme avec le mod­èle belge, de garder la fil­i­a­tion du plus grand nom­bre dans ses grandes lignes, mais cette fois-ci non pas en inté­grant la fil­i­a­tion par PMA hétéro­logue au mod­èle exis­tant, mais au con­traire en la plaçant à part (par un mode d’établissement sui gener­is de la fil­i­a­tion), en la dis­tin­guant. En ce qui con­cerne le sché­ma, la colonne de gauche, décrivant la fil­i­a­tion hors PMA, est donc à rem­plac­er par la réal­ité actuelle du droit français.

Comme on le voit, il s’agit de dis­tinguer les sit­u­a­tions et les indi­vidus, selon un sché­ma ancien dans la pen­sée d’Irène Théry, sché­ma dont j’ai fait la cri­tique dans un arti­cle d’Impli­ca­tions philosophiques[7].

Un des béné­fices de cette approche est de ne plus utilis­er des dis­tinc­tions suran­nées entre par­ents mar­iés ou non, ou d’un mode dis­tinct d’établissement de la fil­i­a­tion selon le sexe légal : les caté­gories ne sont con­servées dans la colonne droite du sché­ma qu’à fin de com­para­i­son. Mais seule­ment pour les par­ents ayant eu recours à la PMA hétéro­logue : comme avec le mod­èle belge, la ques­tion du sens qu’il pour­rait y avoir à main­tenir une dis­tinc­tion entre les modes d’établissement de la fil­i­a­tion selon le statut mar­i­tal pour l’ensemble de la pop­u­la­tion est lais­sée de côté. C’est même con­sti­tu­tif de cette approche : une sit­u­a­tion par­mi les plus rich­es de ques­tion­nement pour l’ordre de la fil­i­a­tion tout entier est remisée dans une caté­gorie à part, où son rôle sub­ver­sif poten­tiel est ain­si con­tenu.

Ce mod­èle est tout aus­si rigide que le mod­èle belge : il est tout autant lim­ité à une seule tech­nique d’accès à la parental­ité des familles LGBT­parentales (la PMA hétéro­logue, dans sa seule dimen­sion médi­cal­isée et con­trôlée par l’État), et l’on voit mal ses béné­fices par rap­port à un mod­èle belge cor­rigé dans le sens indiqué par Nicole Gal­lus. Et pour le reste, cha­cun et cha­cune appréciera l’opportunité de la dis­tinc­tion entre les fil­i­a­tions qui est au fonde­ment de ce mod­èle.

Le modèle volontariste

Mod­èle volon­tariste : général­i­sa­tion de la recon­nais­sance

Le mod­èle que j’ai appelé volon­tariste n’est implé­men­té dans aucun pays, mais il cor­re­spond à plusieurs propo­si­tions de réforme rad­i­cale de la fil­i­a­tion, dont notam­ment Daniel Bor­ril­lo avait don­né un cahi­er des charges assez détail­lé[8], et dont j’ai écrit la propo­si­tion de loi qui est au cœur de mon livre.

Pour com­pren­dre le sché­ma, il faut voir que là aus­si, comme pour la colonne de droite du mod­èle cata­lan, les caté­gories ne sont con­servées dans le sché­ma qu’à fin de com­para­i­son : l’important est que toute sépa­ra­tion soit sup­primée, et que donc il n’y pas de mode d’établissement de la fil­i­a­tion dis­tinct entre entre par­ents mar­iés ou non, ou selon le sexe légal. Il n’y a même pas de restric­tion à pri­ori du nom­bre de par­ents. Car ce mod­èle généralise l’usage de la recon­nais­sance (autre­fois réservée aux fil­i­a­tions hors mariage) en en faisant le mécan­isme d’établissement uni­versel par défaut.

Comme il s’agit d’une fil­i­a­tion indif­férente au sexe légal du par­ent, au nom­bre de par­ents, ou encore à leur sit­u­a­tion mat­ri­mo­ni­ale ou sim­ple­ment de cou­ple, elle pro­tège tous les enfants, y com­pris en sit­u­a­tion de trans­parental­ité comme de pluri­parental­ité.

Mon arti­cle d’Impli­ca­tions philosophiques[9] en expose l’articulation idéologique.

Du côté associatif

L’association des par­ents et futurs par­ents gays et les­bi­ens (APGL) avait inter­rogé les can­di­dates et can­di­dats à l’élection prési­den­tielle de 2017 pour obtenir un engage­ment à soutenir « dans le cadre du mariage : élargir la pré­somp­tion de pater­nité à une pré­somp­tion de par­en­té » (sans plus de pré­ci­sion quant à la nature exacte de cette pré­somp­tion, large ou restreinte) et « hors mariage : élargir la déc­la­ra­tion de pater­nité à une pré­somp­tion de par­en­té pour un aligne­ment par symétrie avec les cou­ples hétéro­sex­uels », pré­cisant qu’il s’agit d’une « déc­la­ra­tion en par­en­té anticipée, au moment de la déc­la­ra­tion de nais­sance ou après avec l’accord de la mère qui accouche ». Bien enten­du, il y a là con­fu­sion dans les ter­mes décrivant l’actuel étab­lisse­ment de la fil­i­a­tion hors mariage (« déc­la­ra­tion de pater­nité », « pré­somp­tion de par­en­té » au lieu de recon­nais­sance), et surtout l’accord de la mère fait référence au droit belge (sauf à assumer des droits et des devoirs dis­tincts entre homo­par­ents et hétéro­par­ents). Mais les élé­ments (notam­ment la dis­tinc­tion entre mariage et hors-mariage) sont suff­isam­ment réu­nis pour iden­ti­fi­er ici un sou­tien au « mod­èle belge », assim­i­la­tion­niste, présen­té ci-devant. Toute­fois, l’association s’est déclarée sat­is­faite de recevoir des propo­si­tions de « mesures spé­ci­fiques » qu’elle juge com­plé­men­taires (dont, pré­cisé­ment, l’abolition de la pré­somp­tion…)[10].

L’association Les Enfants d’Arc en Ciel revendique pour sa part un « étab­lisse­ment du lien de fil­i­a­tion avec les par­ents non statu­taires par recon­nais­sance volon­taire en mairie[11] », ce qui la rap­proche du mod­èle volon­tariste présen­té ici (aver­tisse­ment de trans­parence : je suis mem­bre de cette asso­ci­a­tion).

Mise à jour du 12 juillet 2018

Ce mer­cre­di 11 juil­let, le Con­seil d’État a ren­du publique son étude Révi­sion de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? (adop­tée le 28 juin 2018 et remise au Pre­mier min­istre le 6 juil­let 2018). Elle con­tient notam­ment qua­tre propo­si­tions pour l’établissement de la fil­i­a­tion au cas de l’ouverture de la PMA en France aux cou­ples de femmes :

  1. Ne rien faire (c’est-à-dire qu’il resterait tou­jours l’adoption de l’enfant du con­joint).
  2. Le mod­èle belge.
  3. Le mod­èle cata­lan.
  4. Le mod­èle cata­lan pour les seuls cou­ples de femmes.

C’est cette dernière propo­si­tion qui ren­con­tre la faveur du Con­seil d’État. Dans un sens, pro­pos­er de n’appliquer le mod­èle cata­lan qu’aux seuls cou­ples de femmes n’est que l’extension du défaut per­vers fon­da­men­tal de ce mod­èle : il s’agit de dis­tinguer tou­jours plus. Ain­si, l’acte de nais­sance de l’enfant né par PMA au sein d’un cou­ple de femmes men­tion­nerait, directe­ment ou indi­recte­ment, le mode de con­cep­tion, alors qu’un enfant né par PMA dans un cou­ple de sexe dif­férent ne le men­tion­nerait pas.

Espérons que la prise de con­science des enjeux sera à la hau­teur : repouss­er les propo­si­tions de dis­tinguer tou­jours plus, sans pour autant se rabat­tre par facil­ité sur le mod­èle belge, pour vrai­ment pro­pos­er un mod­èle à même de pro­téger toutes les familles : le mod­èle volon­tariste.


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