Code civil, édition de Firmin Didot, 1804

30 minutes pour expliquer la réforme de la filiation

Pour expli­quer la filia­tion, où nous en sommes et vers où il serait bon que nous allions, j’ai choi­si de m’inscrire dans le cadre de l’histoire des idées.

J’aurais pu remon­ter à la concep­tion toute volon­ta­riste que le droit romain se fai­sait de la filia­tion (illus­trée spé­cia­le­ment par les pra­tiques de l’adoption et de l’adrogation) et expli­quer l’évolution ulté­rieure par le droit canon et le droit d’Ancien Régime, atta­chés à déce­ler la volon­té divine dans les faits natu­rels. Ou encore par le droit révo­lu­tion­naire, qui res­taure une concep­tion volon­ta­riste. Mais il m’a sem­blé suf­fi­sant, pour la clar­té de l’exposé, de remon­ter au texte fon­da­teur de notre droit civil actuel, c’est-à-dire le Code civil de 1804 et sur­tout à la période qui l’a vu appli­quer sans alté­ra­tion notable : le XIXe siècle. Et ensuite d’expliquer la situa­tion actuelle, pour ter­mi­ner sur la réforme que j’ai pro­po­sée dans mon livre, Filia­tion dès la nais­sance[1].

Devoir conjugal & filiation au XIXe siècle

Sché­ma 1

La volonté individuelle et la disposition de soi au XIXe siècle

Le titre de cette pre­mière par­tie peut sur­prendre : qu’est-ce que le devoir conju­gal et la filia­tion peuvent bien avoir en com­mun ? Mar­ce­la Iacub avait déjà fait le paral­lèle[2], mais il faut d’abord pré­ci­ser de quoi nous par­lons : non pas du devoir conju­gal tel qu’il est actuel­le­ment conçu, c’est-à-dire l’obligation qu’ont les per­sonnes mariées d’entretenir des rap­ports sexuels (ce qui four­nit chaque année la matière à quelques divorces pour faute[3]). Non, il s’agit du devoir conju­gal conçu comme impos­si­bi­li­té de viol entre per­sonnes mariées, à condi­tion que la péné­tra­tion fût effec­tuée dans « le vase idoine » et hors de la pré­sence de tiers. Concep­tion aban­don­née par la grande réforme sur le viol de 1980 et les arrêts de la Cour de cas­sa­tion de 1990 et 1992 (et com­plè­te­ment ren­ver­sée depuis, puisque le viol entre per­sonnes mariées est une cir­cons­tance aggra­vante de viol depuis 2006).

Mais au XIXe siècle, cette concep­tion est tout à fait d’actualité : le consen­te­ment don­né au mariage, le « oui », vaut consen­te­ment pour toutes les rela­tions sexuelles à venir. Et s’il y a consen­te­ment, il était consi­dé­ré qu’il ne pou­vait y avoir viol (nous revien­drons plus lar­ge­ment sur la place accor­dée à la volon­té indi­vi­duelle dans la deuxième par­tie).

Ce consen­te­ment don­né une fois pour toutes vaut aus­si pour les enfants du couple : le « oui » vaut recon­nais­sance anti­ci­pée de tous les enfants à venir. La filia­tion de ceux-ci, tant vis-à-vis de leur mère que de leur père, est donc éta­blie auto­ma­ti­que­ment. Les enfants « nais­saient du mariage » : ils étaient décla­rés « nés du légi­time mariage de Mon­sieur… et Madame… »

Dans le cas des couples non mariés, il n’y a pas de consen­te­ment valable une fois pour toutes : il est donc admis, au moins théo­ri­que­ment, qu’il puisse avoir viol entre per­sonnes non mariées entre elles, pour défaut de consen­te­ment.

Divisibilité et indivisibilité

L’autre grande dif­fé­rence entre la filia­tion des couples mariés entre eux et les per­sonnes non mariées est que la filia­tion « légi­time » (terme abro­gé depuis 2006 qui dési­gnait la filia­tion des enfants issus d’un couple marié) était indi­vi­sible : la force de l’automaticité de la filia­tion légi­time fai­sait que l’établissement était éta­bli en bloc pour le couple marié ou pour aucun des deux. Si la filia­tion de l’enfant adul­té­rin a matre (si dans le couple adul­té­rin, la femme était la per­sonne enga­gée dans les liens du mariage) est com­plexe[4], pour l’enfant adul­té­rin a patre (si dans le couple adul­té­rin, l’homme était la per­sonne enga­gée dans les liens du mariage) ne pou­vait être recon­nu que par sa mère. Dans le cas d’un enfant issu d’un double adul­tère, sa filia­tion ne pou­vait être éta­blie avec aucune des per­sonnes qui l’avaient engen­dré.

Pour les per­sonnes non mariées, chaque enfant doit faire l’objet d’une recon­nais­sance[5] par les deux per­sonnes sou­hai­tant deve­nir ses parents. Cette filia­tion était divi­sible : elle s’effectuait indé­pen­dam­ment pour chaque parent. La dif­fé­rence se fait donc sur la situa­tion matri­mo­niale, d’où la ligne hori­zon­tale dans le sché­ma 1.

Division juridique des sexes

Le Code civil fran­çais, à sa créa­tion en 1804, était loin d’avoir une approche indif­fé­ren­tia­liste du genre : il ins­cri­vait au contraire la dif­fé­rence des sexes dans le droit. La femme était une éter­nelle mineure pas­sant de la tutelle de son père à celle de son mari, et les consé­quences de l’établissement de la filia­tion étaient très inégales : la puis­sance pater­nelle ne sera rem­pla­cée par l’autorité paren­tale, posant ain­si l’égalité juri­dique entre les parents, que par la loi du 4 juin 1970.

Le droit de la filia­tion, dans ses règles d’établissement (pas dans ses consé­quences), fai­sait lui très peu de cas de la dif­fé­rence des sexes : il y avait bien quelques pos­si­bi­li­tés per­met­tant à un homme marié de désa­vouer des enfants nés de son épouse, mais suf­fi­sam­ment limi­tées pour qu’un homme ait dû plai­der pour faire recon­naitre en 1853 que sa condi­tion de pri­son­nier l’empêchait d’être le père des enfants de son épouse. À contra­rio, il n’y avait pas de dif­fé­rence pour les per­sonnes non mariées.

Exemple de L’Héritage

Une nou­velle de Mau­pas­sant de 1884 illustre les règles de la filia­tion à cette époque : L’Héritage. Dans cette nou­velle, une vieille tante lègue à l’enfant à venir d’un couple un héri­tage d’un mil­lion de francs, « avec jouis­sance des reve­nus aux parents jusqu’à la majo­ri­té de l’aîné des des­cen­dants ». Or il s’avère que le mari est sté­rile. L’épouse prend un amant, qu’elle rejette une fois enceinte. Il est sug­gé­ré au fil du récit que son père et son mari ont com­pris, mais qu’ils ferment les yeux.

Pour com­prendre cette his­toire, il faut com­prendre la filia­tion à cette époque : l’amant ne peut contes­ter la filia­tion, l’épouse non plus, seul le mari le pour­rait, et encore, seule­ment pen­dant un mois (jusqu’à trois mois dans des cir­cons­tances par­ti­cu­lières), mais il est consen­tant. Donc le mariage est à cette époque un moyen de régu­la­tion légal per­met­tant d’accueillir l’apport géné­siaque d’autrui dans le pro­jet paren­tal du couple.

En fai­sant de l’uchronie, nous pour­rions ima­gi­ner une France où les règles de la filia­tion du XIXe siècle auraient été pré­ser­vées inchan­gées, mais où le mariage aurait été ouvert aux couples de même sexe. Il me semble que dans une telle situa­tion il n’y aurait pas été si dif­fi­cile de main­te­nir une filia­tion fon­dée sur le mariage, où, pour les couples de femmes, les enfants seraient « nés du légi­time mariage de Madame et Madame ».

Filiation depuis le 1er juillet 2006

Sché­ma 2

Pour cette deuxième par­tie, nous fai­sons un bond tem­po­rel et nous sau­tons les étapes qui nous ont menés au sys­tème actuel : notre pro­pos ici est de sim­pli­fier pour ne rete­nir que ce qui per­met la com­pré­hen­sion de l’essentiel, et il n’est point besoin de connaître la grande réforme de 1972 ou les autres petites lois qui l’ont sui­vie ou pré­cé­dée pour cela. Suf­fi­sant est de dire que le sys­tème issu du Code civil de 1804 fut très stable durant tout le XIXe siècle et qu’il évo­lua ensuite, pour abou­tir à la der­nière grande réforme, celle de l’ordonnance du 4 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, rati­fiée par la loi du 16 jan­vier 2009.

Quelles sont les différences notables avec le système du XIXe siècle ?

Tout d’abord la filia­tion est éga­li­taire : peu importe les dif­fé­rents modes d’établissement, les consé­quences sont les mêmes. Il n’y a plus de filia­tion natu­relle ou de filia­tion légi­time, même si le mode d’établissement de la filia­tion dif­fère encore pour les hommes selon leur état matri­mo­nial.

Ensuite la filia­tion pour les per­sonnes mariées est divi­sible (comme l’était au XIXe siècle, et l’est tou­jours aujourd’hui, la filia­tion des per­sonnes non mariées, cette influence de l’ancienne filia­tion natu­relle est repré­sen­té par les petites flèches mon­tantes sur le sché­ma 2) : une épouse peut deve­nir mère sans que son époux ne soit père, et vice-ver­sa.

Enfin, là où le Code civil avait mis de l’institution sociale (le mariage) ou de la volon­té aux fon­de­ments de la filia­tion, les réformes suc­ces­sives ont mis du bio­lo­gique. Et quand on insiste sur la réa­li­té bio­lo­gique des corps, on insiste fata­le­ment sur leurs dif­fé­rences. La filia­tion auto­ma­tique des femmes mariées est ain­si deve­nue la règle pour toutes les femmes (grande flèche du sché­ma 2) : la femme qui accouche est la mère (et l’accouchement sous X est une ins­ti­tu­tion qui s’écroule[6]).

Les hommes non mariés ont quant à eux connu, dans les règles d’établissement de la filia­tion, une rela­tive sta­bi­li­té, mais le conten­tieux est main­te­nant domi­né par le bio­lo­gique (le test géné­tique). Les hommes mariés ont en l’apparence connu la même sta­bi­li­té, mais la divi­si­bi­li­té de leur filia­tion et la natu­ra­li­sa­tion ont fait de la pré­somp­tion de pater­ni­té[7], une simple dis­pense de l’acte de recon­nais­sance, un pri­vi­lège de sim­pli­fi­ca­tion admi­nis­tra­tive et non pas un dis­po­si­tif réel­le­ment dis­tinct et propre aux hommes mariés.

L’exemple de L’Héritage aujourd’hui

Dans cette situa­tion, l’histoire racon­tée par la nou­velle de Mau­pas­sant serait inte­nable à notre époque : l’amant pour­rait exi­ger, par une recherche en pater­ni­té, un test géné­tique et prendre sa pater­ni­té à l’époux ; ou l’épouse aurait cinq années après la nais­sance de son enfant pour faire annu­ler la pater­ni­té de son époux et obli­ger son amant à deve­nir le père de son enfant ; ou encore l’époux aurait quant à lui ces mêmes cinq ans, et non plus un mois, pour faire annu­ler sa pater­ni­té.

La filiation par PMA

Et pour­tant, il est un domaine où l’ancienne ins­ti­tu­tion de ges­tion de l’apport géné­siaque d’autrui (le mariage) a été res­tau­rée dans ses effets (et dans son indi­vi­si­bi­li­té), et c’est la filia­tion suite à une PMA hété­ro­logue (c’est-à-dire avec don de gamètes) pour les couples de sexe dif­fé­rent. Com­ment se passe la filia­tion dans ce cas, alors que nous avons main­te­nant com­plè­te­ment fon­dé le conten­tieux de la filia­tion sur le bio­lo­gique ? Tout d’abord, la loi (art. 311–20 du Code civil) ins­ti­tue la règle de l’irrecevabilité de tout conten­tieux de filia­tion en cas d’insémination avec don (IAD). Ensuite, elle fait appel au concept de « consen­te­ment », notion fon­da­men­tale en droit civil (alors que le Code civil qué­bé­cois parle de « pro­jet paren­tal » dans ce cas). Le couple doit consen­tir au don de gamètes devant un juge ou un notaire. Après le consen­te­ment don­né et l’IAD effec­tuée, l’homme uti­lise les modes habi­tuels d’établissement de la filia­tion : pré­somp­tion s’il est marié, recon­nais­sance s’il ne l’est pas. S’il se sous­trait à la recon­nais­sance, « sa pater­ni­té est judi­ciai­re­ment décla­rée » (ce qui par prin­cipe, sauf déci­sion contraire du juge, le prive de l’autorité paren­tale). Il est aus­si pro­té­gé, en cas de don de sperme, contre l’accusation d’avoir pro­vo­qué un aban­don d’enfant (par le don­neur, empê­ché de s’établir père).

La nouvelle division

Dans ce nou­veau sys­tème, le mariage n’est donc plus une ligne de divi­sion impor­tante (et sur­tout pas pour les femmes) : il y a tou­jours divi­sion, mais entre femmes et hommes. Là où le Code civil, dans un océan d’inégalités, fai­sait de l’établissement de la filia­tion un sanc­tuaire rela­ti­ve­ment épar­gné par la divi­sion juri­dique des sexes, le nou­veau sys­tème, alors que les inéga­li­tés ins­crites ailleurs dans le Code civil sont pour beau­coup tom­bées, fait de l’établissement de la filia­tion le nou­veau sanc­tuaire de la divi­sion juri­dique des sexes.

Dans ce sys­tème, en cas de PMA dans un couple de femmes, la mère est celle qui accouche, donc pour une des femmes il n’y a pas de pro­blème à l’établissement de sa filia­tion. Et pour l’autre ? Elle peut adop­ter l’enfant de son épouse. Quelle logique à cela, alors que l’homme sté­rile devient père avec les mêmes faci­li­tés que tout autre homme ? C’est là que nous devons consi­dé­rer de nou­veau le devoir conju­gal, ou plu­tôt la place lais­sée à la volon­té humaine qui est sous-enten­due.

La volonté individuelle et la disposition de soi au XXIe siècle

Une doc­trine juri­dique, appe­lée « indis­po­ni­bi­li­té de l’état des per­sonnes »[8], expose, dans le domaine du droit, cette concep­tion. Selon cette doc­trine, une per­sonne ne pour­rait dis­po­ser des élé­ments consti­tuants son état civil, mais devrait subir pas­si­ve­ment les chan­ge­ments impri­més sur elle par la Nature ou l’État (impli­ci­te­ment parce que les deux sont des mani­fes­ta­tions de la loi divine). Par cer­tains de ses élé­ments, cette doc­trine semble décrire le droit posi­tif (réel­le­ment appli­qué) : en effet, les indi­vi­dus n’ont pas le droit de s’inventer au gré de leur fan­tai­sie du moment un lieu ou une date de nais­sance fic­tive. Avec d’autres élé­ments, son carac­tère de doc­trine pres­crip­tive (qui dit com­ment le droit n’est pas, mais devrait être) issue d’une pen­sée poli­tique réac­tion­naire est révé­lé : en effet, si cette doc­trine décri­vait le droit, on ne devrait pas pou­voir choi­sir de se marier ni avec qui. L’État déci­de­rait pour nous. Et déci­de­rait de notre éven­tuel divorce sans que notre volon­té y ait une quel­conque part (évi­dem­ment le carac­tère mani­fes­te­ment tota­li­taire de cette concep­tion du mariage fait qu’à ma connais­sance la doc­trine de l’indisponibilité de l’état civil n’a en France jamais osé être évo­qué pour le mariage, mais elle l’a été pour s’opposer au divorce par consen­te­ment mutuel).

En réa­li­té, si nous ne sommes pas en matière matri­mo­niale dans la dis­po­ni­bi­li­té totale (où nous pour­rions choi­sir notre état matri­mo­nial d’un cla­que­ment de doigts), nous sommes en matière de mariage dans une dis­po­ni­bi­li­té légè­re­ment enca­drée (témoins et publi­ca­tions de bans, mais pas de juges ou de pro­cu­reurs don­nant leur accord ou de psy­cho­logues jugeant l’état amou­reux). En matière de divorce nous sommes plu­tôt dans la dis­po­ni­bi­li­té for­te­ment enca­drée, sur­tout en cas de divorce pour faute (juge, avo­cat, etc.).

En matière de filia­tion, l’apparence de la natu­ra­li­té (la femme qui accouche, accom­pa­gnée d’un homme — qui peut être sté­rile, mais ce fait n’est pas écrit sur le front) jus­ti­fie alors soit un enre­gis­tre­ment auto­ma­tique (la femme subit sa mater­ni­té pas­si­ve­ment) soit une dis­po­ni­bi­li­té légè­re­ment enca­drée (acte de recon­nais­sance). Dans le cas d’une per­sonne ne pou­vant pré­tendre à une telle appa­rence, telle que la femme n’ayant pas accou­ché dans un couple de femmes, elle doit donc adop­ter son enfant (dis­po­ni­bi­li­té for­te­ment enca­drée : recours à l’autorisation de juges).

Il faut aus­si remar­quer les pré­sup­po­sées anthro­po­lo­giques d’un tel sys­tème, qui ne sont jamais plei­ne­ment ren­dus expli­cites, et ont été peu inter­ro­gés[9] : les femmes semblent per­çues comme domi­nées par l’instinct, presque ani­males. L’établissement de leur filia­tion étant auto­ma­tique, leur volon­té est à peine sup­po­sée, sinon par l’existence de l’accouchement sous X (mais comme méca­nisme à la marge, ne remet­tant pas l’ensemble en cause). Les hommes, par contre, y appa­raissent comme plus céré­braux : si la mère ne leur impose pas une pater­ni­té, leur enga­ge­ment est à recueillir expres­sé­ment.

Il faut voir ce sys­tème pour ce qu’il est : non la des­crip­tion de lois immuables, mais l’application d’une idéo­lo­gie, et, qui plus est, réac­tion­naire (repre­nant des traits de la pen­sée juri­dique d’Ancien Régime). La même idéo­lo­gie est appli­quée au chan­ge­ment d’état civil des per­sonnes trans­genres : l’interroger revient à inter­ro­ger la place de la volon­té indi­vi­duelle dans la maî­trise de son état civil, de son iden­ti­té et de son corps.

Modèle proposé

Sché­ma 3

Dans mon livre, Filia­tion dès la nais­sance. Réflexions autour d’une pro­po­si­tion de loi ten­dant à réfor­mer la filia­tion[10], j’ai pro­po­sé une réforme, qui, d’une cer­taine manière, peut se lire comme une alter­na­tive à l’évolution du XXe siècle. On peut certes com­prendre cette évo­lu­tion et en voir les aspects posi­tifs. En effet, cette évo­lu­tion peut être lue comme une réponse à l’inégalité entre filia­tion légi­time et filia­tion natu­relle, pro­blème par­ti­cu­liè­re­ment criant avec l’accroissement des nais­sances hors mariage. La réponse don­née fut d’appliquer la vieille idéo­lo­gie de natu­ra­li­sa­tion des filia­tions. Les enfants ne naissent plus du mariage, mais des corps, et tous les enfants semblent ain­si pro­té­gés. En réa­li­té, l’homoparentalité démontre qu’il n’en est rien : si la PMA hété­ro­logue est orga­ni­sée pour créer l’apparence d’un lien géné­tique entre parents et enfants, cette appa­rence est inopé­rante dans le cas d’un couple de femmes.

Ma pro­po­si­tion est d’admettre que la volon­té et le pro­jet paren­tal fondent à eux seuls la filia­tion, en uti­li­sant l’ancien méca­nisme d’établissement de la filia­tion, rele­vant de la dis­po­ni­bi­li­té légè­re­ment enca­drée et appe­lé recon­nais­sance, et en en fai­sant le méca­nisme d’établissement uni­ver­sel par défaut. En termes du XIXe siècle : la filia­tion natu­relle (filia­tion hors mariage) est éten­due à toutes les nais­sances. Comme il s’agit d’une filia­tion indif­fé­rente au sexe légal du parent, au nombre de parents, ou encore à leur situa­tion matri­mo­niale ou sim­ple­ment de couple, elle pro­tège tous les enfants, y com­pris en situa­tion de trans­pa­ren­ta­li­té comme de plu­ri­pa­ren­ta­li­té.


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