Le jugement de Salomon. Sculpture du Palais des Doges à Venise

Pourquoi telle réforme de la filiation plutôt qu’une autre ? Réponse à Marc Pichard

Réponse à l’article « Filiation : quelle place pour la volonté ? » de Marc Pichard.

De quelle réforme parle-t-on ?

Le professeur Marc Pichard, dans son article « Filiation : quelle place pour la volonté ? »[1], mentionne mon livre[2] et ses « propositions très stimulantes ».

Bien qu’ensuite il ne précise pas qu’elle est « la proposition » dont il s’emploie à faire la revue critique dans le reste de l’article (sinon une fois où il en précise l’objet et indique : « la proposition de fonder toute la filiation sur la seule volonté […] a été construite à partir de l’hypothèse homoparentale »), il me semble assez clair qu’elle n’est nulle autre que la mienne. Je ne suis pas sûr toutefois que cela semblera si évident à toutes les personnes le lisant. Et on aurait pu espérer que ladite proposition soit citée lorsqu’elle est réfutée. Mais d’un autre côté, le fait de ne pas oser aborder de front les arguments d’une proposition que l’on critique est probablement une forme très sincère d’hommage à leur force.

Donc puisque l’article critique ma proposition et finit en préconisant une autre, celle développée dans le rapport d’Irène Théry et Anne-Marie Leroyer[3], c’est que le dialogue — tant bien que mal — est ouvert et qu’une occasion d’un premier débat se crée. La présente réponse ne peut bien sûr être qu’une étape dans la comparaison des deux propositions.

Je présenterai donc tout d’abord d’autres propositions de réforme de la filiation, puis je citerai quelques ouvrages caractérisant les idées travaillant les réformes de la filiation, et finalement je répondrai aux objections de Marc Pichard.

Les autres propositions de réformes de la filiation

Si la mention de « la proposition » ne va pas de soi, c’est bien qu’il existe d’autres propositions de réforme de la filiation, ou pistes de réflexion, même si la mienne est la seule qui ait pris la forme d’une proposition de loi et des caractéristiques conditionnées par cette forme : il me fallait proposer un système, qui, après réforme, reste complet et cohérent.

Pour rédiger mon livre (et les articles Wikipédia afférents), c’est moins les autres propositions de réformes qui m’ont inspiré que deux livres, qui m’ont donné une toile de fond générale pour penser une telle réforme : L’empire du ventre[4], de Marcela Iacub, qui m’a permis de mettre dans une perspective historique les évolutions de la filiation, et Le droit de la filiation entre ciel et terre, de Marie-France Bureau[5], pour l’analyse des idées sous-jacentes aux différentes approches de la filiation. Marie-France Bureau livrait déjà cette sévère analyse au sujet de la réforme québécoise de la filiation de 2002 :

« Il s’est développé, depuis, une rhétorique selon laquelle il faudrait désormais additionner les parentés plutôt que les substituer afin d’éviter la perte de la filiation originelle. Le dessein des tenants de ce discours, qui domine actuellement le champ de la filiation, n’est cependant pas tant de reconnaitre que les enfants peuvent avoir plus de deux parents mais plutôt de réaffirmer un principe de hiérarchie des filiations. Ils admettent que plusieurs adultes puissent exercer un rôle parental dans la vie d’un enfant mais insistent pour que le droit ne confirme qu’un registre de la parenté, soit celui de la filiation sexuée. Il y aurait d’un côté l’origine biologique : celle qui, représentée par la filiation, confère seule la vraie parenté et est censée procurer l’identité des personnes. De l’autre côté, il y aurait toutes les autres formes de “prise en charge matérielle” qui pourraient faire l’objet d’un autre type de reconnaissance. »Marie-France Bureau, La filiation entre ciel et terre : étude du discours juridique québécois, 2009, p. 166

Examinons maintenant succinctement trois propositions, ou séries de propositions, qui me semblent significatives.

Propositions de Martine Gross

Tout d’abord celles de Martine Gross et ses travaux fondateurs sur l’homoparentalité. Je cite, dans l’exposé des motifs de ma proposition de loi, son intervention au Sénat du 22 mars 2006 où elle déclarait qu’elle souhaitait :

« que le droit de la filiation soit basé sur une éthique de la responsabilité où un engagement parental irrévocable primerait sur la vérité biologique ou sa vraisemblance. Ce droit de la famille permettrait ainsi à chacune des trois dimensions — biologique, légale ou sociale — d’avoir son existence propre. L’enfant pourrait ainsi accéder, dans la mesure du possible, à l’information sur ses origines (dimension biologique) : “Je suis né de celui et celle dont les gamètes ont contribué à ma venue au monde”. Il pourrait bénéficier d’une filiation sure, qui ne puisse pas changer au gré de la vie des adultes (dimension légale) : “Je suis fils ou fille de ceux qui se sont engagés irrévocablement à être mes parents”. Enfin, l’enfant pourrait voir les liens tissés avec les personnes qui l’élèvent protégés (dimension sociale) : “Je suis élevé par ceux qui s’occupent de moi au quotidien et je dois pouvoir conserver des liens avec eux”. »Les nouvelles formes de parentalité et le droit, site du Sénat

Dans un ouvrage récent[6], elle examine diverses pistes, sans trancher pour une en particulier et sans chercher à constituer un système complet comme j’ai pu le faire. Elle évoque par exemple la transformation de la présomption de paternité en « engagement de filiation lié au mariage » ou la proposition d’une « déclaration anticipée de filiation » du rapport Théry-Leroyer (voir ci-après). Je l’ai dit dans mon interview avec Mathieu Brancourt au sujet de la récente réforme du droit belge[7], beaucoup de solutions sont imaginables qui constitueraient un progrès par rapport à la situation française actuelle. Pour autant, toutes les réformes ne se valent pas et je trouve que nos réflexions sur l’homoparentalité devraient nous conduire à voir la volonté mise dans le projet parental comme fondement de toute filiation et de là à écarter les solutions fondées sur l’automaticité, tant volonté et automatisme sont antinomiques. L’automaticité semble la voie la plus facile, mais, étant liée à la conjugalité, elle ne peut que restreindre notre reconnaissance de toute la diversité des formes familiales.

Propositions du rapport Théry-Leroyer

Le rapport d’Irène Théry et Anne-Marie Leroyer[8] contient de nombreuses propositions, dont on pouvait déjà lire l’esquisse, pour certaines, dans un article d’Anne-Marie Leroyer paru en 2013[9]. Certaines, comme la réforme de la publicité de l’acte intégral de naissance, sont tout à fait intéressantes, et pas seulement pour les questions de filiation (je pense aux personnes transgenres). D’autres, comme la proposition centrale d’instaurer un mode d’établissement de la filiation propre à la procréation médicalement assistée (très semblable au modèle catalan), me semblent plus discutables, notamment parce que j’y vois ce que je caractérisais dans mon intervention au colloque du Syndicat de la magistrature du 3 novembre 2014[10] :

tenter de contenir, par une sorte de cordon sanitaire, la contagion révolutionnaire que la filiation par PMA hétérologue porte pour l’ensemble de l’ordre procréatif. Il est alors fait le choix (ça a été le cas des pays étrangers jusqu’à présent) de mettre en place des mécanismes de filiation spécifiques, permettant la prise en charge et la protection légale d’un nombre plus ou moins grand (mais jamais complet) de nouvelles structures familiales, spécialement homoparentales.

Disons d’emblée, si là encore l’application des réformes préconisées se traduirait par une nette amélioration pour un certain nombre de familles (particulièrement les enfants d’un couple de femmes ayant eu recours à la PMA), ce serait à mon sens en écartant délibérément la protection d’autres formes familiales. Les propositions, par leur variété, méritent une discussion approfondie que je ne ferai pas ici et sur lesquelles il faudra revenir, mais d’autres autrices en ont commencé l’examen, comme Laurie Marguet et Marie Mesnil[11] ou Odile Fillod[12].

Propositions de Daniel Borrillo

Enfin, Daniel Borrillo a exposé dans une conférence[13] une série de propositions, non seulement sur la filiation (tant la filiation non judiciarisée que celle judiciarisée, c’est-à-dire l’adoption), mais aussi sur le mariage, le divorce et le pacs. Concernant la filiation, ses propositions de « valoriser la reconnaissance comme forme principale d’établissement de la filiation non contentieuse » ou « mettre fin aux présomptions de paternité » correspondent parfaitement avec les miennes. Néanmoins, à ma première lecture de ses propositions, je me souviens avoir regretté qu’il n’ait pas été jusqu’à proposer un système complet incluant notamment un mode de contentieux cohérent, ce qui m’a encouragé à continuer l’élaboration de ma proposition de loi.

Caractérisation des idées en présence

Tout d’abord, il est à mon sens nécessaire de comprendre que de toutes les réponses que l’on peut apporter en matière de filiation, aucune n’est neutre. Aucune idée qui « tomberait sous le sens », qui irait de soi. Anne Lefebvre-Teillard, dans son Introduction historique au droit des personnes et de la famille, écrivait : « La filiation n’est pas un fait biologique que le droit enregistre, c’est une institution que le droit construit […]. Elle est l’un de ces concepts dont l’ordre et l’essence sont proprement politiques[14]. »

Dans Bioéthique, Daniel Borrillo décrivait ainsi « la bioéthique à la française », après avoir présenté les deux courants, essentialiste et utilitariste, irriguant la philosophie du droit :

« La bioéthique à la française aime se présenter comme la voie moyenne entre ces deux pôles extrêmes. La sagesse serait donc de chercher quelque part entre le libéralisme anglo-saxon d’un côté, et la rigidité vaticane de l’autre. Les analyses d’Éric Fassin ont bien mis en lumière la stratégie politique consistant à “dessiner une ambition pour notre temps : accompagner le progrès des mœurs sans bouleverser l’ordre social, rationaliser la société sans la dénaturer, bref, inventer une modernisation à visage humain. C’est tout le programme d’un orléanisme de gauche”. […]
Et voici comment la rhétorique “raisonnable” du juste milieu permet à la fois de se revendiquer d’une conception “moderne” de la famille tout en préservant sa structure traditionnelle. »Daniel Borrillo, Bioéthique, 2011, p. 68-69.

Pour Dominique Memmi, dans un ouvrage récent, l’évolution des idées a amené de « nouveaux supports » à l’identité et de nouvelles parades ont été trouvé « à l’apologie moderne de la volonté individuelle » :

« Le pôle auquel la “nature” est opposée ici avec tant d’insistance ne semble pas être ici le “social”, mais la volonté individuelle. À l’hôpital, quand on dit à une mère qu’il vaudrait mieux qu’elle allaite ou qu’elle regarde le corps de son bébé mort, on sous-entend qu’ainsi le veut sa nature psychique, quoi qu’elle-même veuille. Quand un professionnel du funéraire suggère que recourir à la crémation (et a fortiori à la dispersion) peut s’avérer nocif pour l’équilibre de l’endeuillé, il suggère aussi que ses préférences personnelles doivent s’incliner devant la “nature” du psychisme humain. La “nature” psychique, dans son “essence” incontournable, est ainsi opposée à la libre volonté. C’est donc une part de la psyché, présentée comme s le et universelle, qui est opposée à une autre, perçue comme trop labile et trop singulière : celle représentée par les désirs et les souhaits. […]
La psyché s’est imposée comme un intermédiaire idéologiquement accep le pour modérer la frénésie des désirs individuels là où l’“ordre divin” et la “loi naturelle” ont été discrédités : plus de corps comme destin, sinon comme destin… psychique. Voilà la parade trouvée à l’apologie moderne de la volonté individuelle. »Dominique Memmi, La revanche de la chair. Essai sur les nouveaux supports de l’identité, 2015, p. 232-233 & 280.

J’indique en introduction de mon livre mes propres choix idéologiques :

« La filiation ne relève pas d’un ordre prépolitique, qu’il soit révélé, naturel ou anthropopsychologisant. Il n’est de filiation qu’artificieuse : le droit n’est pas le simple enregistrement de faits naturels. Par le droit, la société décide ou non d’attribuer à ces faits une valeur, car ils n’ont pas en eux-mêmes de vocation juridique ou anthropologique. Les fondements de la filiation sont un choix politique et le choix présent est de n’exclure aucun enfant, en la fondant sur l’engagement et le projet parental. »

Quelles sont donc les objections soulevées ?

Premièrement, que « la loi de 1912 a été un progrès pour les droits des femmes abusées ». Je réponds proleptiquement à ce point dans le chapitre 8 de mon livre, je serais tenté de n’y répondre ici que brièvement. Mais en effet, les personnes réclamant une modification de la filiation pour permettre aux « mères sociales » (c’est-à-dire à la femme n’ayant pas accouché, au sein d’un couple de femmes ayant eu recours à la PMA) de ne pas avoir à adopter leurs propres enfants n’ont pas forcément toujours saisi la portée révolutionnaire de ce qu’elles réclamaient, et c’est l’occasion de le rappeler. La loi de 1912 a été parmi les premiers coups de pioche qui ont été portés au système de filiation du XIXe siècle[15], pour que les enfants naissent (dans la conception du droit) de moins en moins du mariage et de plus en plus des corps. Autrement dit, les enfants étaient autrefois les enfants de leurs parents à cause du mariage de ceux-ci, et ils sont maintenant les enfants de leurs parents parce qu’ils sont issus de leurs corps. Et que si l’on souhaite un système où une femme qui n’aurait pas accouché puisse être déclarée mère sans avoir à adopter, ce serait s’illusionner que de penser que cela peut être fait sans affecter tout le système de contrainte à la parenté mis en place depuis 1912 (quels que soient les « cordons sanitaires » que l’on pourra inventer), système qui repose sur la réalité des corps. C’est pourquoi ma proposition de loi, par son article 10, a prévu la situation d’une personne ayant manqué à ses responsabilités, mais en distinguant bien la réparation des torts de l’établissement de la filiation.

Qui serait autorisé à vouloir ?

Ensuite, Marc Pichard pose la question « qui serait autorisé à vouloir ? ». C’est en effet une question légitime, spécialement pour un système qui veut prendre en compte la pluriparentalité et la « PAA » (« procréation amicalement assistée », ou « PMA artisanale », c’est-à-dire les accords entre personnes amies, sans contrôle médical ou étatique, où le donneur de sperme ne veut pas la filiation). J’avais initialement pensé proposer comme solution la limitation de la reconnaissance dans le temps. En effet, la reconnaissance se fait aujourd’hui sans limitation temporelle (mais ne confère pas automatiquement l’autorité parentale si elle est effectuée plus d’un an après la naissance de l’enfant). Dans un système reposant sur le projet parental, il serait cohérent que les parents établissent leur filiation avant même la naissance de l’enfant, par une reconnaissance anténatale (comme beaucoup de pères le font déjà aujourd’hui).

Mais, au stade actuel des débats, je voulais avant tout montrer à quel point la réforme que je propose peut se réaliser avec une grande économie de moyens (il suffit de la lire pour voir combien elle tient en assez peu de lignes), qu’il n’y a pas besoin de beaucoup toiletter le Code civil pour l’apprêter et le rehausser. Et donc je voulais conserver dans ma proposition, autant que cohérent, les dispositions actuelles et ne changer que le strictement nécessaire. Et puis, à force d’essayer de trouver des failles, je pense qu’on finit par imaginer des situations très improbables. Non pas qu’il soit inintéressant (bien au contraire) d’imaginer par exemple ce que pourrait être la filiation d’une personne extraterrestre, mais on risque de perdre de vue les cas problématiques bien réels. Souvenons-nous d’abord, lorsqu’on pose la question « qui serait autorisé à vouloir ? », que, dans notre présent système, lorsqu’une femme célibataire a un enfant, son voisin masculin pourrait très bien aller à la mairie le reconnaître. Pourquoi ne cherche-t-on pas à prévenir et empêcher cela ? Parce que c’est très improbable, et, si ça devait arriver, il y a les règles générales pour le contentieux. Voilà donc pour les situations improbables : elles n’appellent pas nécessairement une solution spécifique.

Plus largement, la question de « qui serait autorisé à vouloir ? » pose la question de la pluriparentalité : j’y réponds ci-après.

La disqualification totale de la biologie ?

Le point soulevé ensuite par Marc Pichard serait contre « la disqualification totale de la biologie ». On pourrait penser que c’est là mon intention, comme je récuse les tests ADN pour établir la filiation. De manière générale, je pense qu’il est bon que le droit fasse comme si les personnes étaient purs esprits. Mais je ne nie pas que les êtres humains vivent par des corps, les tests ADN peuvent les identifier de façon fiable. C’est la création automatique d’obligations légales entre personnes partageant gènes et allèles que je récuse. D’ailleurs, Anne-Marie Leroyer, dont Marc Pichard soutient la solution, était intervenue pour défendre la distinction entre identité et filiation lors du colloque du Syndicat de la magistrature au Palais du Luxembourg le 3 novembre 2014.

La pluriparentalité

Marc Pichard revient ensuite sur la difficulté posée par la pluriparentalité. Il pose la question de « l’accord de la gestatrice » pour établir les filiations ultérieures : cela rappelle vaguement le système allemand, et il en souligne utilement les limites potentielles (situation de privilège, et donc d’abus — mais remarquons que le droit belge a très bien su éviter ces écueils). Quant à craindre une trop grande ouverture et une multiplication incontrôlée du nombre de parents, je recommande la lecture de la somme de Nicole Gallus[16] sur la filiation volontaire en droit belge et français, et spécialement son travail sur la jurisprudence en matière de possession d’état : il arrive qu’un homme non marié meure avant qu’il ait reconnu son enfant (souvent avant même la naissance). La jurisprudence, tant belge que française, a pu dans ce cas établir la possession d’état[17] de père : l’homme avait repeint la future chambre de l’enfant, ou était venu à son travail une bouteille de champagne à la main, annonçant « je vais être papa ! ». Bref, il avait rempli les conditions requises par la possession d’état : tractatus (le traitement) ou fama (la réputation). Et qu’est-ce donc la possession d’état anténatale sinon un autre nom pour un projet parental manifesté ? Sans oublier l’importance croissante que la notion de projet parental a prise dans notre droit, comme le relève Laurence Brunet[18]. Donc notre système juridique sait déjà traiter le projet parental, et il est tout à fait possible de faire reposer un système de contentieux sur lui, comme je le propose.

Autres objections

Une objection supplémentaire soulevée serait une sorte de « phobie administrative » : lorsqu’un parent se déroberait à l’acte de reconnaissance. Outre que je n’ai pas cherché (loin de là !) à abolir la possession d’état, qui peut toujours être utilisée en cas de négligence, la dérobade active est abordée dans ma proposition de loi : c’est le fameux article 10 dont je parlais plus avant.

La dernière objection que formule Marc Pichard est sur la question de la persistance de l’engagement dans le temps : comme il le souligne lui-même, ce problème est déjà connu en droit actuel. L’assertion que ce problème verrait son acuité accrue ne me semble pas convaincante, bien au contraire. Cette idée me semble parallèle à celle voyant comme nécessairement positif d’avoir comme parents les personnes qui ont transmis leur patrimoine génétique : j’ai déjà abordé ce point dans un billet précédent[19] sur ce blog.

Après ces objections, l’article se conclut par la solution préconisée : un mode d’établissement sui generis en cas de PMA hétérologue, où il est simplement donné en note le rapport Théry-Leroyer, laissant entendre que la solution préconisée est en fait un appui plein et entier au dit rapport. Il n’est pas abordé quelles seraient les possibles objections que l’on pourrait lui opposer, si la plupariparentalité est protégé avec cette solution (je pense qu’elle ne l’est pas), si la filiation dans le cas d’une procréation assistée hors parcours étatique ou médical serait bien prise en charge (non plus), ou si la transparentalité y est même envisageable (pas plus).

Conclusion

Peut-être que, le moment venu, il semblera au plus grand nombre que la moins mauvaise chose à faire est de sacrifier les enfants des familles pluriparentales et transparentales pour sécuriser les enfants de couples de femmes ayant eu recours à la PMA. Mais peut-être que nous pouvons faire quelque chose de plus audacieux en réfléchissant dès maintenant à une réforme de la filiation capable de protéger tous les enfants. C’est l’essence de ma proposition de loi.


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